发明创造名称：包装盒（3）
外观设计名称：
决定号：42643
决定日：2019-12-17
委内编号：6W113267
优先权日：
申请（专利）号：201530229734.2
申请日：2015-07-01
复审请求人：
无效请求人：杭州恰然医药科技有限公司
授权公告日：2015-12-02
审定公告日：
专利权人：曹新
主审员：杨莹跃
合议组组长：董胜
参审员：陈淑惠
国际分类号：
外观设计分类号：0903
法律依据：专利法第23条第1款
决定要点：对于著作权人或作者即为专利权人本人的著作权作品，该作品登记证书中所记载的首次发表时间应视为专利权人自认的事实。如果请求人主张其发表时间为该作品著作权登记证书上所载的首次发表时间，在没有相反证据予以推翻的情况下，应予以确认。
全文：
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2015年12月02日授权公告的201530229734.2号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“包装盒（3）”，申请日为2015年07月01日，专利权人为曹新。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），杭州恰然医药科技有限公司（下称请求人）于2019年06月18日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款的规定，同时提交了如下证据：
证据1：登记号为国作登记-2017-F-00476568的作品登记证书，作品名称为：虎镖痛可贴包装盒图形，著作权人和作者为曹新，所载首次发表时间为2015年03月10日，复印件共1页。
证据2：专利号为ZL201230268168.2的中国外观设计专利公告文本复印件；
证据3：专利号为ZL201330508186.8的中国外观设计专利公告文本复印件；
证据4：专利号为ZL200830263137.1的中国外观设计专利公告文本复印件；
证据5：专利号为ZL200430083024.5的中国外观设计专利公告文本复印件。
请求人认为，（1）涉案专利的图案、颜色结合在证据1中披露，证据1为专利权人在中国国家版权局就涉案专利中同样的图案和颜色的组合进行的作品登记，该证书中显示作品的首次发表时间为2015年03月10日，早于涉案专利申请日，因此涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。（2）涉案专利与证据2的主视图设计上：使用颜色和图案相同的老虎头图案，将红色背景改为黄色，并在设计的上部设置有红色的条幅，在设计的右下角设置白色经络小人。而在黄色的背景中设置红色条幅为常用的设计方式，例如证据3-5，白色经络小人尺寸较小且位于整个设计的右下角，同时白色与黄色较为接近，因此对整体的视觉效果影响较小。涉案专利的后视图通过将主视图旋转90度并删去白色经络小人而得到。涉案专利左视图、右视图、俯视图和仰视图仅为单纯黄色或者红色，证据2的其余四个视图也是单纯的红颜色，也是在证据2的基础上进行颜色的替换得到的。综上，涉案专利与现有设计特征的组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年07月15日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，通知其在指定期限内答复，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人针对上述无效宣告请求于2019年08月10日提交了意见陈述书和反证如下：
反证1：登记号为国作登记-2017-F-00476568，作品名称：虎镖痛可贴包装盒图形的作品登记证书（即证据1）。
反证2：即证据2。
反证3：即证据3；
反证4：即证据4；
反证5：即证据5；
反证6：专利权人曹新与郑州张百年医药有限公司签订的“关于虎镖痛可贴外包装盒版权设计及保密协议”，复印件；
反证7：用以证明作品版权文件创建时间的电脑屏幕截图；
反证8：登记号为国作登记-2017-F-00476568，作品名称：虎镖痛可贴包装盒图形的作品登记证书（即证据1）及作品图片的复印件，复印件上有作者本人签名并标注“与原件一致，仅供意见陈述之用”。
反证9：虎镖痛可贴外观专利产品的样盒。
反证10：涉案专利的专利证书复印件。
反证11：国家知识产权局针对涉案专利作出的“外观设计专利权评价报告”复印件。
专利权人认为：（1）证据1不能视为现有设计，该版权作品“首次发表时间”不能直接等同于“公之于众”，也不等同于“公众知晓”，因此该时间没有达到外观专利无效宣告中对“现有设计”必须符合“公众所知”的要求。请求人也没有提供该证据1是出版物公开、使用公开、以其他方式公开中的任何一种方式，以及其公开发表或出版时间的证明。作品登记证书不是已经公开出版或公开发表的刊物，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭版权登记证书标注的时间不足以证明该作品真实的首次发表时间。另外，对比证据1是一份虚假的材料，因为未经公证机关公证，且没有著作权人亲笔签章。综上，相对于证据1而言，涉案专利符合专利法第23条第1款的规定。（2）涉案专利与证据2-5相比在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉产生了显著影响，因此符合专利法第23条第2款的规定。
国家知识产权局本案合议组于2019年09月16日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2019年11月08日举行口头审理，并于同日将专利权人的意见陈述和相关反证转送给请求人。
口头审理如期举行，双方当事人本人或委托代理人出席了本次口头审理。在口头审理过程中，双方当事人对对方出庭人员的身份和资格没有异议，对合议组成员和书记员没有回避请求。双方均充分发表了意见，并确认了如下事实：
（1）请求人明确证据1作为现有设计，涉案专利的图案及其颜色的组合已被证据1公开，因此不符合专利法第23条第1款的规定。请求人当庭放弃关于专利法第23条第2款的所有无效理由和证据2-5。
（2）专利权人对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，承认证据1是其本人的著作权作品登记证书复印件，但表示著作权作品登记证书中的“首次发表时间：2015年03月10日”是其本人在进行登记时随意填写的时间，拟采用反证6-8来证明首次发表时间并非2015年03月10日。请求人认为反证7为专利权人本人的电脑截屏，文件夹创建的时间可随意编辑，因此不认可其真实性；对反证6的真实性和关联性有异议，对其他反证均无异议。
（3）专利权人承认上述著作权登记的作品与涉案专利的设计仅存在一个区别，即涉案专利竖版后视图的右下角没有白色的经络小人，其余部分均完全一致。请求人对该区别无异议，但指出该区别对于整体视觉效果影响较小。
专利权人于2019年11月13日，即口审结束后当天再次提交了书面补充意见，重申了其在口审当庭的意见，同时提交了两份反证如下（编号续前）：
反证12：创建“反证1”时的文件属性截图打印件，共7页。
反证13：被申请专利产品的首次公开展销证明材料的打印件，共11页。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、法律依据
专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
2、证据认定
证据1为登记号为国作登记-2017-F-00476568，作品名称为虎镖痛可贴包装盒图形的作品登记证书复印件，作者即为专利权人本人。专利权人对该证据的真实性以及相关作品的具体内容已无异议，另经合议组当庭核实，证据1与专利权人提交的反证8中作品登记证书复印件所记载的内容完全相同，确认了证据1确为其本人的著作权登记证书复印件。综上，合议组对证据1的真实性及相关作品的具体内容予以确认。
关于反证12-13，专利审查指南规定，专利权人应当在指定的答复期限内提交证据。而专利权人于提交反证12-13的日期为2019年11月13日，已经超出了指定的答复期限，且上述证据并非所属技术领域的公知常识性证据，也非用于完善证据法定形式的证据，因此，根据专利审查指南的相关规定，上述证据将不予考虑。
关于证据1中所涉作品的公开日期，请求人主张作品登记证书上已经记载“首次发表时间：2015年03月10日”，即代表着该作品的公开时间。专利权人则表示，“首次发表时间”不能直接等同于“公之于众”，也不等同于“公众知晓”。作品登记证书上所记载的首次发表时间是申请作品登记时其本人随意填写的，因此并不代表着该作品就是在上述时间发表。反证6-8用于证明作品的发表时间不是2015年03月10日。
对此，合议组认为：
首先，关于“首次发表时间”中“发表”一词的含义。发表，一般指公之于众，即已向不特定人公开或处于为公众已知的状态，其含义与专利法意义上的“公开”是一样的。另外，著作权法第10条规定：“（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利”；著作权法实施细则第26条解释“著作权法所称已经发表的作品，指著作权人以著作权法规定的方式公之于众的作品”；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条也进一步解释“著作权法第10条第（一）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件，发表权只能行使一次”，根据上述法律法规中关于“发表权”和“发表”的规定和解释，也进一步佐证了“发表”所具有的上述含义。
其次，关于具体的发表时间。专利权人已确认证据1确为其本人的作品登记证书复印件。作品登记，是指作者依照法律的规定，向国家登记机关申请，将作品及其权属刊登于登记薄的行为，同时由登记机关向权利人发放作品登记证书。根据相关的法律法规，我国的作品登记实行个人自愿登记原则。作品登记证书上的首次发表时间，则是著作权人或作者自愿填写，登记机关既无审核义务，也无必须填写的强制性要求，专利权人对此亦表示认可。可见，由于该时间完全是基于著作权人或作者的个人意愿，是著作权人或作者的真实意思表示，表明专利权人，即上述作品的著作权人或作者本人已经认可了上述作品的首次发表时间为2015年03月10日。
最后，对于一方当事人主张的而另外一方当事人认可的事实，应当予以确认。如果当事人反悔的，需要有相反证据足以推翻上述事实。关于专利权人主张用于推翻关于发表时间这一事实的反证7，其是专利权人本人的电脑屏幕截屏，显示了名为“虎镖痛可贴版权申请图片”、“虎镖痛可贴版权申请图片 原图”等图形文件以及名为“虎镖痛可贴版权登记材料”的文件夹的信息，其中显示上述文件或文件夹的创建时间均为2017年05月08日。然而，在电脑中创建新的文件夹或文件时，其创建时间可以任意修改和编辑，因此，在没有其他证据予以佐证的情况下，其真实性将不予认可。即便考虑反证7，其内容仅能说明专利权人在该台电脑上于2017年05月08日创建过相关图形文件或文件夹，但不能表明这些文件在该日期之前不曾存在，因此也不能证明相关文件在2017年05月08日之前并未发表过。反证6和8并未涉及与作品首次发表时间有关的内容。可见，证据6-8并不足以证明证据1相关作品的首次发表时间并非2015年03月10日。
综上，在没有相反证据足以推翻上述事实的情况下，合议组对证据1所涉作品的首次发表时间或公开时间为2015年03月10日的事实予以确认。其发表时间早于本专利申请日2015年07月01日，可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。
3、关于专利法第23条第1款
涉案专利涉及的产品是包装盒（三），证据1为登记号为国作登记-2017-F-00476568，作品名称为虎镖痛可贴包装盒图形的作品登记证书复印件，可见，证据1中所涉作品（下称对比设计）为包装盒，两者所属产品种类相同，可以对二者作出对比判断：
涉案专利由主视图、后视图、右视图、左视图、俯视图和仰视图表示，设计要点在于图案、颜色与形状的结合。如图所示，涉案专利的包装盒整体为长方形，主视图整体为长方形，背景为亮黄色，左下角为一个张大嘴的虎头图案，虎头图案外周衬托棕色背景；右下角为一个较虎头图案较小的经络小人图案，该图整体为白色但四周用红色描边，同时在人物图案内部散布设置多个红色实心圆点。在两个图案的上方为一条长方形红色条幅横向贯穿整个主视图。后视图则由主视图旋转90度获得，同样为亮黄色背景，正下方为相同的虎头图案及其外周衬托的背景，虎头图案上方同样具有长方形红色条幅。左、右视图和俯视图均为纯亮黄色，俯视图则为纯红色。详见涉案专利附图。
经专利权人当庭确认，对比设计的为展开的包装盒，主体视图同样是背景为亮黄色的长方形，左下角为一个张大嘴的虎头图案，虎头图案外周衬托棕色背景；右下角为一个较虎头图案较小的经络小人图案，该图整体为白色但四周用红色描边，同时在人物图案内部散布设置多个红色实心圆点。在两个图案的上方为一条长方形红色条幅横向贯穿整个主视图。主体视图下方的视图（即为后视图）由主视图旋转90度获得，同样为亮黄色背景，正下方为相同的虎头图案及其外周衬托的背景，虎头图案上方同样具有长方形红色条幅，其左下角同样具有上述的经络小人图案。连接上述两个视图的红色条块即为包装盒的俯视图，主体视图上方及右侧、后视图左侧的黄色条块即为包装盒的俯视图、右视图、左视图。结合专利权人上述确认的内容及其当庭所承认的涉案专利与对比设计相比的不同点，合议组确认二者不同之处仅在于对比设计的后视图左下角有一个白色背景四周红色描边的经络人物图案，而涉案专利没有上述图案。其余部分涉案专利与对比设计则完全相同。请求人对此予以认可。
对此，合议组认为，对于有图案的包装盒而言，背景颜色、所占比例较大的或冲击力较强的图案是一般消费者容易关注的，涉案专利和对比设计的背景颜色、红色条幅、占据视图较大面积且视觉冲击力很强的虎头图案均完全相同，形成了基本相同的视觉效果。而后视图中的经络小人图案所占面积很小，且其采用白色背景，与整体的亮黄色背景相比对比并不显著，属局部细微设计，且其位于虎头图案附近，在虎头图案衬托之下，对整体视觉效果影响更加微小，因此，上述区别是一般消费者施以一般注意力并不能察觉到的局部细微差异。在涉案专利和对比设计主要的颜色、图案、形状均基本相同的情况下，经过对两者的整体观察可以看出，上述区别并不能带来视觉效果上的实质差异，两者是实质相同的外观设计，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定，应予以无效。反证9-11也不能证明涉案专利符合专利法第23条第1款的规定。
鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他证据和无效宣告理由不再评述。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告201530229734.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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