发明创造名称：包装筒（椰子灰冰淇淋雪糕）
外观设计名称：
决定号：42639
决定日：2019-12-13
委内编号：6W113394
优先权日：无
申请（专利）号：201730045265.8
申请日：2017-02-10
复审请求人：
无效请求人：江西康怡食品有限公司
授权公告日：2017-07-28
审定公告日：
专利权人：张燕勇
主审员：苏青
合议组组长：黄婷婷
参审员：董胜
国际分类号：
外观设计分类号：09-03
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点
：涉案专利与对比设计相比，二者整体形状相同，组成结构相同，各组成部分的具体形状、相对位置及大小比例也基本相同，二者区别仅在于对比设计没有显示承托部的底部，但承托部的底部较细微，属于施以一般注意力不能觉察的局部细微差异，对该类产品的一般消费者而言，涉案专利与对比设计由于上述相同点，已经产生了基本相同的整体视觉效果，两者实质相同，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
全文：
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2017年07月28日授权公告的201730045265.8号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“包装筒（椰子灰冰淇淋雪糕）”，其申请日为2017年02月10日，专利权人为张燕勇。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），江西康怡食品有限公司（下称请求人）于2019年06月28日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第27条第2款、第23条第2款的规定，请求宣告涉案专利全部无效，并提交了如下证据：
证据1：授权公告号为CN303342185S的中国外观设计专利公告文本打印件；
证据2：授权公告号为CN201439427U的中国实用新型专利公告文本打印件；
证据3：（2019）京海诚内民证字第06115号公证书复印件；
证据4：（2019）赣洪江证内字第1423号公证书复印件；
证据5：（2019）赣洪江证内字第1482号公证书复印件；
证据6：（2019）京海诚内民证字第06622号公证书复印件。
请求人认为，（1）从涉案专利的视图中可以看出涉案专利产品视图中显示的产品外观设计既包含了包装筒的外观设计，也包含了其内装物（冰淇淋）的外观设计。通过该涉案专利的产品视图，无法明确判断包装筒表面图案由哪些部分组成，尤其无法判断包装筒上的方形框图案是属于包装筒表面装饰图案还是内衬物的结构形状，故而该涉案专利视图中含有的内衬物导致该产品视图无法清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计，因此，涉案专利不符合专利法第27条第2款的规定。
（2）涉案专利与证据1相比，两者的区别点在于：①涉案专利的盒盖为半球形，证据1的盒盖为拱形；②涉案专利的承托部与证据1的承托部上的图案以及图案的位置不同；③涉案专利的承托部底部平齐，证据1的承托部底部为不规则形状。对于区别①，半球形和拱形均为冰淇淋包装筒领域中惯常设计，且两者形状相似，对整体视觉效果不足以产生显著影响；对于区别②，点状图案设计为白色为惯常设计，点状图案的位置不同属于惯常设计，其差别属于局部细微差异，不足以对产品外观设计产生显著影响；对于区别③，承托部底部占产品整体比例较小，位于消费者不易观察的位置，该部位的形状区别属于局部细微差异，对整体视觉效果不足以产生显著影响，因此涉案专利与证据1相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
（3）涉案专利与证据1具有前述三个区别点，对于区别①，证据2的包装筒包括盒盖、盖托和呈倒锥形的承托部，盒盖为半球形，与涉案专利的盒盖形状相同，并且证据1和证据2为相同的产品设计，均用于冷饮，两者具有组合的启示。区别点②③的意见同前述（2），因此涉案专利与证据1和证据2的组合相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
（4）涉案专利与证据1具有前述三个区别点，对于区别①，证据3包括微信截图，该微信截图包括在2017年02月09日（早于涉案专利申请日）发布的两幅图片，图片中的产品包括盒盖、盖托和承托部，盒盖也为半球形，且证据1和证据3为同种产品外观设计，用途相同，具有组合的启示。另外，证据4包括微信截图，该微信截图包括在2017年01月10日（早于涉案专利申请日）发布的两幅图片，图片中产品的设计的包装筒包括位于上方的盒盖、盖托以及位于下方并与盒盖相扣合的呈倒圆锥形的承托部，盒盖也为半球形，且证据1和证据4为同种产品外观设计，用途相同，具有组合的启示。对于区别②，证据3中承托部的图案以及图案的位置均与涉案专利相同，且证据1和证据3为同种产品外观设计，用途相同，具有组合的启示。对于区别③，承托部底部占产品整体比例较小，位于消费者不易观察的位置，该部位的形状区别属于局部细微差异，对整体视觉效果不足以产生显著影响，因此涉案专利与证据1和证据3、或证据1和证据4的组合相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
（5）涉案专利与证据3相比，两者的区别点在于：涉案专利承托部底部平齐，并具有卷制过程中形成的一条斜边和条形码，证据4未显示承托部底部、斜边以及条形码。对于上述区别点，承托部的底部占整体比例较小，且位于一般消费者不易观察到的位置，该部位区别属于局部细微差异。涉案专利的斜边属于卷制过程中自然形成的结合边，属于惯常设计，承托部上的条形码也属于惯常设计。因此，该区别对整体视觉效果不足以产生显著影响，涉案专利与证据3相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
（6）涉案专利与证据4相比，两者的区别点在于：涉案专利承托部上半部为黑色并具有条状凸起倾斜交叉形成的方框形图案，底部平齐，并且承托部具有卷制过程中形成的一条斜边和条形码，证据4的承托部上半部未显示具有方框形图案，且未显示承托部底部、斜边以及条形码。对于上述区别点，承托部整体为黑色，其上半部的方框形图案并不明显，且该图案为脆筒常规图案，属于惯常设计。承托部的底部占整体比例较小，且位于一般消费者不易观察到的位置，该部位区别属于局部细微差异。涉案专利的斜边属于卷制过程中自然形成的结合边，属于惯常设计，承托部上的条形码也属于惯常设计。因此，该区别对整体视觉效果不足以产生显著影响，涉案专利与证据4相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
（7）证据5包括网页，该网页内容显示2017年01月10日江西天凯乐举行新年团拜会暨新品发布会，用于证明证据3和证据4中图片是在涉案专利申请日之前公开；证据6包括在华为云相册保存的照片，该照片保存日期为2017年01月10日，在涉案专利申请日之前，照片内容为天凯乐2017年开市峰会现场打款奖励政策、打款政策、产品价格表，用于证明证据3和证据4中的图片是在涉案专利申请日之前公开。
针对上述无效宣告请求，专利权人于2019年09月17日提交了意见陈述书，认为涉案专利符合专利法第23条的规定，并提交了如下反证：
反证1：（2019）赣洪江证内字第3414号公证书的部分复印件。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。
合议组于2019年09月30日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年10月30日进行口头审理，并将专利权人于2019年09月17日提交的意见陈述书及反证副本转给请求人。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人出席了口头审理。在口头审理中：
（1）请求人明确无效宣告理由为涉案专利不符合专利法第23条2 款的规定，不符合专利法第27条第2款的规定。其中第23条第2款所依据的证据是证据1的单独对比，证据1、2的组合对比，证据1、3的组合对比，证据1、4的组合对比，证据3的单独对比，证据4的单独对比。专利权人对证据1、3、4的组合对比有异议。
（2）对于合议组2019年09月30日针对请求人发出的转送文件，请求人表示庭后不再针对其提交书面陈述，以当庭意见为准。
（3）请求人当庭出示了证据3-6的原件。专利权人当庭进行了核实，认可原件与复印件内容一致。专利权人对于证据1-6的真实性没有异议，对证据1、2的公开时间没有异议，证据3-6公开时间有异议。专利权人主张证据4公证书内容混乱，对于公证书的核实，以合议组核实为准。
（4）专利权人当庭出示了反证1的原件。请求人当庭进行了核实，认可原件与复印件内容一致，对于反证1的真实性没有异议。
（5）请求人主张使用证据3公证书附件第9、10页显示的冰淇淋产品的外观设计作为对比设计，以该图片显示的微信朋友圈的发布时间2017年02月09日为公开时间。请求人主张，发布该朋友圈的微信用户“白云（垚顺）13072009784”系产品经销商，是请求人的经销商，也是专利权人的经销商，请求人公司员工是其微信好友。公证书附件第7页头像就是商号“垚顺”，背景图片是雪糕的图案，这个微信号是一个销售性质的微商号，一直在公开发布新品，用于商业宣传，发布的朋友圈虽然是以个人名义发送的，但不影响作为营销主体的身份，分享是微商的营销手段。并且微信朋友圈不能修改发布的时间。对于反证1，请求人认为反证1的公证书总共124张照片，但是专利权人提交的只有106张，没有提交的那部分照片不作为证据使用，反证1的公证书的步骤五之后的内容涂黑，没有“白云”、“垚顺”信息，反证1和证据3没有关联性。
（6）专利权人主张，对于证据3，通过搜索“白云”、“垚顺”、“白云垚顺”以及微信号都无法搜索到该微信号，只有通过搜索手机号并通过好友验证才可以添加其为微信好友，并且虽然通过好友验证，但是一直没有公开微信朋友圈的内容，该微信号是否真实存在，以及在2017年的状态，都是不明确的。在2017年02月09日发布的朋友圈中，第一个是清真食品配送，第2、3、5个都是招聘信息，因此，该微信朋友圈属于个人的空间，而不是营销状态的微商号。此外，提交的反证1的公证书是想证明想要看朋友圈，必须添加好友且被通过，即便通过，朋友圈的发布也可以限制发布的范围。微信朋友圈的权限可以针对部分人公开，也可以是针对全部人公开，发布后还可以修改朋友圈权限，也可以删除已经发布的朋友圈。证据3中能看到朋友圈图片的人都是“白云（垚顺）”的微信好友，即微信朋友圈是对特定用户公开，而不是普通的公众，证据3无法达到为公众所知的状态。
（7）请求人主张使用证据4公证书附件第23、24页显示的冰淇淋产品的外观设计作为对比设计，以该图片显示的微信朋友圈的发布时间2017年01月10日为公开时间。请求人主张，发布该朋友圈的微信用户“龙南、唐胜龙”是专利权人的经销商，请求人公司员工是其微信好友。专利权人主张，搜索该微信用户一直没有通过好友验证，微信朋友圈是对特定用户公开。
（8）请求人主张通过证据5、6佐证证据4的公开时间是2017年01月10日。
（9）对于涉案专利是否符合专利法第27条第2款，请求人坚持其书面意见。专利权人认为涉案专利的保护范围为包装筒和其内装的冰淇淋。
（10）对于涉案专利是否符合专利法第23条第2款，请求人确认，证据1、2的组合是以证据1为最接近的现有设计，证据2半球形的塑料盖替换证据1的塑料盖；证据1、3的组合是以证据1为最接近的现有设计，组合证据3半球形盖和图片以及雪糕内容物；证据1、4的组合是以证据1为最接近的现有设计，组合证据4半球形盖和图片以及雪糕内容物。对于具体的对比，请求人认为最优的评述方式为证据3的单独对比，涉案专利与证据3相比，区别点承托部底部没有显示，不再主张斜边和条形码是区别点。专利权人主张，涉案专利右视图、后视图、左视图展示的设计特征在证据3中无法清楚地显示。对于其他的评述方式，双方都坚持书面意见。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1、法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2、证据认定
证据3为北京市海诚公证处出具的（2019）京海诚内民证字第06115号公证书，其公证内容是微信朋友圈的证据保全，记录了公证员、公证处工作人员会同申请人在公证处对个人手机微信客户端中，对昵称为“白云（垚顺）13072009784”的微信朋友圈部分内容所做的证据保全过程。请求人当庭出示了该公证书的原件，专利权人对证据3的真实性没有异议，但不认可其公开性。经核实，证据3公证书并无明显瑕疵，合议组对证据3公证书形式的真实性予以确认。请求人主张使用证据3公证书附件第9、10页所示的外观设计作为涉案专利的对比设计，系统显示发布时间是2017年02月09日。
关于证据3中微信朋友圈的内容是否构成涉案专利的现有设计，合议组认为：现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计，“为公众所知”，是指社会非特定公众想获得即可获得的状态。微信用户在朋友圈发布的内容仅该用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上检索查阅；并且从公开范围上来说，微信用户可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，还可以就已经发布的朋友圈图片信息，在首次公开的范围内，随时切换公开与私密的状态，不会留下修改的痕迹。因此，一般而言，在朋友圈发布的信息并不构成专利法意义上的公开。但是，随着朋友圈功能用途的不断扩展，有的微信用户已经通过朋友圈信息发布的方式来从事商品销售、宣传推广的活动，朋友圈已成为推广宣传、展示销售产品的重要途径。出于上述目的，微信用户是希望尽可能多的公众看到自己在朋友圈发布的信息，一般来说，不会对相关信息的传播进行限制，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低。因此，在没有相反证据的情况下，如果请求人提供的证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销，则可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。具体到本案，证据3公证书记载了一微信用户“白云（垚顺）13072009784” 在2017年02月08日、2017年02月09日及公证日2019年05月17日的朋友圈部分发布情况，其朋友圈发布的内容不仅包含冰淇淋相关产品放置在冷冻柜的销售状态的照片，还配有各种销售、宣传用语。例如2017年02月09日发布了“新品即将登陆，冒个泡儿先！”； 2019年05月17日发布了“明天新品预告！欣华银不老冰棍—强势来袭！”。公证书显示该朋友圈虽然也有一些招聘信息，但发布的内容均与产品销售、推广宣传相关，基本不涉及私人生活。综合上述信息，能够明显看出该微信用户从事冷冻食品的销售工作，发布的朋友圈符合产品销售推广的性质特征，可以认定其朋友圈发布的目的是销售和推广产品，如有人表示对其销售的产品有兴趣而请求添加好友，该微信用户应该都会同意。因此，在没有相反证据的情况下，合议组认为该微信用户的朋友圈从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性，这已经构成了专利法意义上的公开。请求人主张使用证据3公证书附件第9、10页所示的图片进行对比，系统显示发布时间是2017年02月09日，在涉案专利的申请日（2017年02月10日）之前，其上显示的外观设计已构成涉案专利的现有设计，可以用于评述涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
专利权人提交的反证1为（2019）赣洪江证内字第3414号公证书的部分复印件，其公证内容是公证员、公证员助理会同申请人在公证处对个人手机微信客户端中，在微信上搜索椰子灰的搜索结果及添加微信新朋友的行为及结果进行保全的过程。专利权人当庭出示了反证1的原件，请求人对于反证1的真实性没有异议，但认为反证1的公证书总共124张照片，但是专利权人提交的只有106张，没有提交的那部分照片不作为证据使用，反证1的公证书的步骤五之后的内容涂黑，没有“白云”、“垚顺”信息，反证1和证据3没有关联性。专利权人主张反证1用于证明想要看朋友圈，必须添加好友且被通过，即便通过，朋友圈的发布也可以限制发布的范围。
对此，合议组认为：对于专利权人提交的反证1，反证1公证书附件的照片9-11可以看出，搜索“椰子灰”的用户时，显示“该用户不存在”，照片12-106显示在朋友圈搜索“椰子灰”的结果，没有搜索证据3中的微信用户“白云（垚顺）13072009784”的任何信息，专利权人提交的反证1不足以支持其主张。
3.关于专利法第23条第2款
涉案专利涉及的产品是冰淇淋包装筒，证据3附件第9、10页图片也公开了一种冰淇淋包装筒的外观设计（下称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：
涉案专利由六面正投影视图表示，简要说明记载请求保护色彩。涉案专利包括盒盖、盖托和承托部，可见内部的冰淇淋蛋筒和冰淇淋球。盒盖和盖托的高度比例约为1:1，均为透明材质，盒盖呈半球体，下边缘呈双层阶梯状圆环结构，下层略大，盖托中空，呈上大下小的倒圆台结构。承托部呈V形，底色为黑色，表面有灰黑色方形、白色圆点、白色文字标识“椰子灰”等图案。详见涉案专利附图。
对比设计公开了2幅视图，如图所示，对比设计包括盒盖、盖托和承托部，可见内部的冰淇淋蛋筒和冰淇淋球。盒盖和盖托的高度比例约为1:1，均为透明材质，盒盖呈半球体，下边缘呈双层阶梯状圆环结构，下层略大，盖托中空，呈上大下小的倒圆台结构。承托部呈V形，底色为黑色，表面有灰黑色方形、白色圆点、白色文字标识“椰子灰”等图案，没有显示承托部的底部。详见对比设计附图。
涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：二者都包括盒盖、盖托和承托部，均可见内部的冰淇淋蛋筒和冰淇淋球。盒盖和盖托的高度比例约为1:1，均为透明材质，盒盖呈半球体，下边缘呈双层阶梯状圆环结构，下层略大，盖托中空，呈上大下小的倒圆台结构。承托部呈V形，底色为黑色，表面有灰黑色方形、白色圆点、白色文字标识“椰子灰”等图案，二者的区别在于：对比设计没有显示承托部的底部。
合议组认为：涉案专利与对比设计相比，二者整体形状相同，组成结构相同，各组成部分的具体形状、相对位置及大小比例也基本相同，二者区别仅在于对比设计没有显示承托部的底部，但承托部的底部较细微，属于施以一般注意力不能觉察的局部细微差异，对该类产品的一般消费者而言，涉案专利与对比设计由于上述相同点，已经产生了基本相同的整体视觉效果，两者实质相同，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他无效宣告理由不再作评述。
基于上述事实和理由，本案合议组作出如下决定。
三、决定
宣告201730045265.8号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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