发明创造名称：包装盒（舒筋活血）
外观设计名称：
决定号：42287
决定日：2019-11-08
委内编号：6W113051
优先权日：无
申请（专利）号：201530495496.X
申请日：2015-12-02
复审请求人：
无效请求人：安徽瑞康药业有限公司
授权公告日：2016-04-20
审定公告日：
专利权人：渐美修
主审员：严佳琳
合议组组长：钟华
参审员：郭晓宇
国际分类号：
外观设计分类号：0903（10）
法律依据：专利法第23条第1款和第2款，专利法第9条第1款
决定要点
：证据属于证人证言的，证人应当出席口头审理作证，未能出席口头审理作证的证人所出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力应当综合考虑其他相关证据来确定。
全文：
针对201530495496.X号外观设计专利（下称涉案专利），安徽瑞康药业有限公司于2019年05月14日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款、专利法第9条第1款的规定，并提交了如下证据：
证据1：（2018）皖合衡公证字第4535号保全证据公证书的复印件；
证据2：邸绍春聘应合同书和邸绍春聘任书的复印件；
证据3：由安徽华源医药股份有限公司出具的证明函件及其附件的复印件；
证据4：专利号为201530496180.2的中国外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据5：涉案专利授权公告文本的打印件。
请求人认为：证据1的附图1和附图2分别为设计1和设计2，证据3的附图1和附图2分别为设计3和设计4，（1）涉案专利与设计1、设计2、设计3或设计4属于实质相同的设计，不符合专利法第23条第1款的规定；（2）涉案专利与设计1、设计2、设计3或设计4单独相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定；（3）涉案专利与证据4均属于专利文件，已经得到授权并且保护要点都是产品造型，都是扁平长方形盒体，只是山水图案右侧的文字和底色有不同，产品边框颜色略有不同，均为一般消费者不常注意到的内容，对整体视觉效果影响很小，其他设计要素整体对比完全相同，因此涉案专利与证据4属于实质相同的设计，涉案专利的授权不符合专利法第9条第1款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年05月24日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人针对上述无效宣告请求于2019年06月24日提交了意见陈述书，并认为：（1）证据1的真实性、合法性和关联性上存在不清楚的问题，证据2所涉及的无效宣告请求理由应不予考虑，证据3无法构成有效证据；（2）涉案专利分别与设计1、设计2、设计3、设计4相比不属于实质相同，且两者所产生的视觉上的影响存在明显不同的视觉效果，因此涉案专利符合专利法第23条第1款与第23条第2款的规定；（3）涉案专利与证据4为两种产品，涉案专利与证据4主视图中右侧及下端的文字部分的底色不同，且对整体视觉效果影响大，涉案专利与证据4的各视图实质上不相同，因此涉案专利符合专利法第9条的规定。
合议组于2019年08月02日向请求人发出转送文件通知书，将专利权人于2019年06月24日提交的意见陈述书转送给请求人。
国家知识产权局本案合议组于2019年08月16日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2019年09月19日举行口头审理。
口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。在口头审理过程中，确定如下事项：
（1）请求人当庭出示了加盖公证处查阅档案专用章的证据1的复印件，明确使用证据1附件第3页和第4页的附图1和附图2作为现有设计，请求人主张公开时间为证据1附件第2页情况说明中所述的2013年05月，上述附图1和附图2分别作为对比设计单独评价涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款的规定。
专利权人对证据1原件形式无异议，但不认可证据1证明内容的真实性和公开时间；此外，证据1的附图1和附图2与涉案专利相比也存在明显区别，具体意见同意见陈述。
（2）请求人未提交证据2中的聘应合同书的原件，出示了证据2中聘任书的原件。
专利权人认为聘应合同书没有原件，聘任书上盖章位置与证据2中明显不一致，因此不认可证据2真实性。
（3）请求人当庭出示了加盖“安徽华源医药股份有限公司”章和“安徽华源医药集团股份有限公司”章的证据3原件。请求人明确使用证据3第3页和第4页的附图1和附图2作为现有设计，请求人主张公开时间为2015年08月和2018年09月，上述附图1和附图2分别作为对比设计单独评价涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款的规定。
专利权人对证据3的真实性和公开时间有异议；并且证据3的附图1和附图2与涉案专利相比也存在明显区别，具体意见同意见陈述。
（4）请求人主张涉案专利与证据4属于实质相同的设计，涉案专利的授权不符合专利法第9条第1款的规定；专利权人认为涉案专利与证据4的各视图实质上不相同，符合专利法第9条第1款的规定。
（5）证人程自强当庭陈述2013年夏天渐美修拿着安徽瑞康药业有限公司的两款包装盒找他翻印，包装盒没有保留，只有彩色底稿，即证据1的附图1和附图2。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）法律依据
专利法第9条第1款规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。
专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
（二）证据认定
1、证据1为由中华人民共和国安徽省合肥市衡正公证处出具的（2018）皖合衡公证字第4535号公证书，专利权人认可其真实性，合议组亦予以确认。
证据1包括公证书及所附附件，证据1第3页的附件1为“保全证据工作记录”复印件，第4页至第16页的附件2为程自强（身份证号412326197901273912）做出的情况说明及附图1-12，附图1-12均为包装盒的彩色打印件，第17页的附件3为光盘粘贴纸。
在口审中，证人程自强当庭陈述2013年夏天渐美修拿着安徽瑞康药业有限公司的两款包装盒找他翻印，具体月份记不清，包装盒没有保留，只有彩色底稿。
合议组认为：证据1的附件2中，证人程自强写明“2013年5月渐美修拿着安徽瑞康药业有限公司的两款包装盒如（附图1和附图2）让我翻版印刷新的包装盒”，而口审当中，程自强当庭陈述2013年夏天渐美修拿着安徽瑞康药业有限公司的两款包装盒找他翻印，具体月份记不清，包装盒没有保留，只有彩色底稿。显然，程自强没有保留包装盒实物，仅提供包装盒彩色底稿的打印件作为证据，未提供包装盒实物作为证据，且鉴于证据1附件2的情况说明是证人程自强对多年前发生事件进行追忆后作出的陈述，其真实性与证人的感觉、记忆力、理解力等主观因素有关，在没有其他原始证据佐证的情况下，仅凭其证人证言尚不足以确定证据1的附图1和附图2在2013年05月已经被公开，因此上述附图1和附图2不能作为涉案专利的现有设计，不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款和第2款的规定。
2、证据2包括聘应合同书和聘任书，请求人未能提交证据2的聘应合同书的原件，出示的证据2的聘任书原件与复印件不符，因此合议组不认可证据2的真实性。
3、请求人当庭出示的证据3原件的第1页为安徽华源医药股份有限公司出具的函，第2页为银行转账单复印件，第3页和第4页的附图1和附图2为两款包装盒的彩色打印件，第5页为银行转账单复印件，第6页和第7页为两张药品入库验收单复印件，第8页至第10页为三张安徽增值税专用发票复印件，均加盖安徽华源医药股份有限公司的公章和安徽华源医药集团股份有限公司的公章，在第1页还写有“原件属实”和“李利13909689607”。
请求人主张使用证据3第3页和第4页的附图1和附图2作为现有设计，主张公开时间为函中所提及的时间2015年08月，以及上述转账单、验收单和发票上显示的时间2015年08月和2015年09月。
合议组认为：证据3中的函写明安徽华源医药股份有限公司于2015年08月21日向请求人公司支付购买远红外舒筋活血贴和远红外消炎止痛贴，上述药品外观详见附件，即第3页和第4页的附图1和附图2。上述函为书面形式的单位证明，本质上属于证人证言，根据专利审查指南的规定，证人应当出席口头审理作证，接受质询，未能出席口头审理作证的证人所出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，还应综合考虑其他相关证据进行认定。本案中，证据3的函的提供者未出庭作证，上述附图1和附图2并未显示公开时间，对于证据3中还包括的其他证据，即上述转账单、验收单和发票，双方当事人均认可在本专利申请日之前存在过相关药品的交易事实，但是上述转账单、验收单和发票与上述附图1和附图2不能一一对应，不能确认证据3中附图1和附图2所示的包装盒就是函中所提及药品交易中产品的包装盒，仅凭证据3中的证人证言难以证明上述附图1和附图2就是上述转账单、验收单和发票中涉及的产品的包装盒的外观设计，也即，根据请求人所提供的证据尚不足以确定证据3的附图1和附图2在2015年08月和09月被公开，证据3的附图1和附图2不能作为涉案专利的现有设计，不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款和第2款的规定。
4、证据4是中国专利文献，经核实，合议组对其真实性予以认可。证据4的申请日为2015年12月02日，授权公告日为2016年05月18日，可以用于评价涉案专利是否符合专利法第9条第1款的规定。
（三）专利法第23条第1款和第2款
由于请求人提交的证据1至证据3均不能用于评述涉案专利是否符合专利法第23条第1款和第2款的规定，请求人关于涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款的无效宣告理由不能成立。
（四）关于专利法第9条第1款
请求人认为涉案专利与证据4均是同一申请人的同日申请，仅山水图案右侧的文字和底色有不同，产品边框颜色略有不同，涉案专利与证据4属于实质相同的设计，涉案专利的授权不符合专利法第9条的规定；
合议组认为：根据《专利审查指南》第四部分第七章第2.1节规定：任何单位或者个人认为属于同一专利权人的具有相同申请日（有优先权的，指优先权日）的两项专利权不符合专利法第九条第一款的规定而请求专利复审委员会宣告其中授权在前的专利权无效的，在不存在其他无效宣告理由或者其他理由不成立的情况下，专利复审委员会应当维持该项专利权有效。证据4的专利权人为渐美修，授权公告日为2016年05月18日，涉案专利与证据4为同一专利权人同日申请授权在前的外观设计专利，根据审查指南的上述规定，涉案专利不符合专利法第9条第1款的规定的无效理由不能成立。
综上所述，请求人对涉案专利提出的所有无效宣告理由均不成立。
三、决定
维持201530495496.X号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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