发明创造名称：用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法
外观设计名称：
决定号：42261
决定日：2019-11-04
委内编号：4W108777
优先权日：
申请（专利）号：201810368096.5
申请日：2018-04-23
复审请求人：
无效请求人：孙锦山
授权公告日：2019-03-12
审定公告日：
专利权人：北京铂鑫天然生物技术有限公司
主审员：曹克浩
合议组组长：刘萍
参审员：王亦然
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法第5条第1款、第22条第4款
决定要点：在涉案专利文件并未明确记载违反法律规定的技术内容的情况下，结合涉案专利的发明目的，本领域技术人员能够理解应遵循相关法律规定的常规技术手段来实施本发明，而不能以其存在理论上的可能性就认定其违反了相关法律规定。
全文：
本专利的专利号为201810368096.5，申请日为2018年04月23日，授权公告日为2019年03月12日。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1. 一种用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，包括下列步骤；
抽取艾滋病患者自体血液，形成待处理血液，所述艾滋病患者为未患有病毒性肝炎疾病的艾滋病患者；
分离待处理血液，获得待处理血浆；
向待处理血浆中加入光敏剂，形成待灭活血浆，所述光敏剂为亚甲蓝；
将待灭活血浆进行光化学灭活，获得自体血浆灭活疫苗，照射光的波长为610-650nm。
2. 根据权利要求1所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述向待处理血浆中加入光敏剂，形成待灭活血浆的步骤中：
所述光敏剂以混合溶液的形式加入待处理血浆。
3. 根据权利要求2所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述向待处理血浆中加入光敏剂，形成待灭活血浆的步骤中：
所述混合溶液为生理盐水与光敏剂的混合溶液与光敏剂的混合溶液。
4. 根据权利要求1所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述向待处理血浆中加入光敏剂，形成待灭活血浆的步骤中：
光敏剂在混合溶液中的浓度为1微摩尔/升-1.3微摩尔/升。
5. 根据权利要求4所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述向待处理血浆中加入光敏剂，形成待灭活血浆的步骤中：
光敏剂在混合溶液中的浓度为1.2微摩尔/升。
6. 根据权利要求4或5所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述向待处理血浆中加入光敏剂，形成待灭活血浆的步骤中：
混合溶液与血浆的体积比为1:100。
7. 根据权利要求1至5任一项所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述抽取艾滋病病人自体血液，形成待处理血液的步骤中：
血液抽取量为600-1200ml。
8. 根据权利要求7所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述抽取艾滋病患者自体血液，形成待处理血液的步骤中：
血液至少分2次抽取，每次抽取量不大于600ml。
9. 根据权利要求8所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述抽取艾滋病患者自体血液，形成待处理血液的步骤中：
对于体重低于60kg的艾滋病患者，每次抽取量不大于400ml，血液抽取量为不大于800ml；
对于体重超过60kg的艾滋病患者，每次抽取量不大于600ml，血液抽取量为不大于1200ml。
10. 根据权利要求1至5任一项所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述将待灭活血浆进行光化学灭活，获得自体血浆灭活疫苗的步骤中：
单位面积的照射强度为32000-48000lx，照射时间为20-100min。
11. 根据权利要求10所述的用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其特征在于，所述将待灭活血浆进行光化学灭活，获得自体血浆灭活疫苗的步骤中：
照射光的波长为630nm，单位面积的照射强度为40000lx，照射时间为30min。”
针对该专利权，孙锦山（下称请求人）于2019年04月17日提交了无效宣告请求书，向国家知识产权局提出了无效宣告请求，同时提交了如下证据：
证据1：公开号为CN108498795A的中国发明专利申请的公开文本复印件，公开日为2018年09月07日；
证据2：涉案专利公开文本复印件；
证据3：河南省2007年科技攻关项目任务通知书复印件，共1页；
证据4：科学技术成果鉴定证书（汴科鉴字（2012）第04号）复印件，共5页；
证据5：孙冬等，“自体血浆MB/光化学病毒灭活疗法对HIV/AIDS. TAA的疗效分析”，《河南大学学报（医学版）》，第29卷第2期，2010年5月；
证据6：李瑞玲等，“非药物HIV-CD4 融合阻断疗法的临床免疫效果观察”，《中华预防医学杂志》，第47卷第11期，2013年11月；
证据7：开封市艾新生物科技开发有限公司的内部资料复印件，共2页；
证据8：HIV/AIDS MB-光化学病毒灭活治疗（实用）操作方案复印件，共3页；
证据9：上蔡县临床治疗筹备会会议纪要复印件，共9页；
证据10：非药物融合阻断疗法治疗HIV/AIDS有效性和安全性临床试验总结报告（复印件共14页），及HIV一期临床治疗受试病人6个月检测数据表（复印件共2页）。
证据11：中华人民共和国献血法、血站管理办法、单采血浆站质量管理规范、血液制品管理条例的部分章节内容，打印件共2页；
证据12：中国输血技术操作规程（血站部分），复印件，共3页；
证据13：河南中医学院第一附属医院韩某某的住院记录，复印件，共1页；
证据14：河南中医学院第一附属医院邓某某的住院记录，复印件，共1页；
证据15：关于“刺激机体免疫反应的新型治疗仪”项目合作协议，复印件，共1页；
证据16：北京铂鑫森淼超高压医疗设备有限公司出具的人事任命书（铂鑫森淼人发（2016）2号），复印件共1页；以及非药物融合阻断示意图，复印件共1页。
请求人认为：（1）根据证据3-10、15-16可知，涉案专利（即证据2）与证据1所述的在先申请但未授权的专利属于同样的发明创造，因此不符合专利法第9条关于“同样的发明创造只能授予一项专利权”的规定；（2）根据证据11可知，由于涉案专利的制备方法的关键步骤存在实质性违规、违法的内容，因此根据专利法第5条第1款规定的“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造性，不授予专利权”；（3）根据证据12可知，涉案专利的说明书中存在技术概念错误，因此不具备实用性；（4）根据证据10、13-14可知，涉案专利说明书实施例数据存在造假和不实；（5）涉案专利的部分发明人并未参加研究，不属于专利法实施细则第13条规定的对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的发明人。
2019年05月23日，请求人提交补充的无效请求意见书和以下证据（编号续前）：
证据12(：调整了复印版面方向的中国输血技术操作规程（血站部分），复印件，共12页；
证据17：有关手工血浆单采术的网络下载文献目录，复印件共1页；
证据18：“一步法制备工艺”和“授权的制备方法”实验组六例病人所用的自动化血浆采集设备说明材料，及病人所用耗材的说明材料，复印件，共2页；
证据19：补充了证据17-18的专利无效宣告意见书正文，共7页。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年07月04日受理了上述无效宣告请求，并将上述文件副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人于2019年07月23日提交了答复意见书和不丧失新颖性宽限期声明（共2页），认为请求人的擅自披露行为不应当影响涉案专利的新颖性。
2019年08月05日，专利权人提交了不公开审理申请书，认为本案涉及商业秘密，申请本案不公开进行口头审理。
2019年08月09日，合议组向请求人转送了专利权人的答复意见书和不丧失新颖性宽限期声明，并向双方当事人发送口审通知书，定于2019年09月25日进行口审。
口头审理如期进行，专利权人委托代理人参加口头审理，请求人及其委托的代理人参加口头审理。合议组对本案无效理由和证据及事实逐一进行了调查，确定的事实如下：
1、合议组当庭告知请求人，其在2019年05月23日提交的无效意见书正文和证据17-19，超出了其提出无效宣告请求之日起一个月，合议组不予考虑；请求人提出的本案不符合专利法实施细则第13条规定的无效理由，不属于专利法实施细则第65条第2款规定的应予受理的范围。同时，合议组当庭告知专利权人，本案不属于审查指南规定的需要不公开审理的情形。
2、请求人当庭放弃涉案专利不符合专利法第9条规定的无效理由及其证据1、3-9、15-16，并明确其无效请求的理由和范围是：（1）根据证据11，涉案专利不符合专利法第5条第1款的规定；（3）根据证据10-14，涉案专利的说明书因存在技术概念错误和实施例数据存在造假和不实而导致不能实施，因此不符合专利法第22条第4款的规定。
3、请求人当庭认为本专利说明书第0056段记载了“为了保持血细胞流动性，在回输过程中最好加入一定量的抗凝剂”。然而，应当在抽血时加入抗凝剂，而不能在回输时加入抗凝剂，因此也属于技术概念错误而导致本专利不具有实用性。
4、请求人当庭出示了证据10-14原件，专利权人核实后认为：（1）证据10的最后的检测数据表不属于专利权人当庭提交了临床试验总结报告原件中的内容，并且该数据表的部分数据的生成日期与报告正文不一致，因此表格缺乏真实性。证据11的排版与原件不一致，同时，证据13-14为复印件，缺乏真实性。（2）根据本专利限定的体重和抽血量的比例关系可知，本发明实施例1-6的体重单位应是市斤而不是公斤，属于笔误。另外，证据10表2中有多组数据与本专利实施例1-6的数据吻合，可以说明本专利的真实性。
至此，合议组认为本案的事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）审查文本
专利权人在本专利的无效宣告请求审查阶段未对专利文件进行修改，因此，本决定所依据的审查文本为本专利授权公告文本。
（二）关于证据
证据10包含临床试验总结报告（正文共14页）和HIV一期临床治疗受试病人6个月检测数据表（共2页）。专利权人对证据10的总结报告无异议，因此合议组对证据10报告正文即第1-14页内容予以认可。对于检测数据表，经查，该表结尾记载数据来自北京佑安医院感染中心，落款时间为2017年08月25日。因该数据表既未载明佑安医院的公章，同时表中部分数据生成时间和落款时间超出了报告正文的生成时间（2017年06月15日），无法证实数据的真实性，且专利权人对其真实性存在异议，因此合议组对证据10的检测数据表不予认可。
证据11涉及中华人民共和国献血法、血站管理办法、单采血浆站质量管理规范、血液制品管理条例的复印件，尽管证据11的排版与原件不一致，但二者内容完全相同，因此合议组对其真实性予以确认。
证据12涉及中国输血技术操作规程（血站部分）的复印件，证据12(是调整了复印版面方向的中国输血技术操作规程（血站部分）复印件。请求人当庭提交书籍原件，经核实证据12、证据12’与原件内容一致，合议组对此予以认可，并以证据12’为准。
证据13-14分别是河南中医学院第一附属医院关于韩某某、邓某某的住院记录复印件，因请求人不能提交该证据原件或所属医院的证明文件，无法证实其真实性，在专利权人对其真实性存在异议的情况下，合议组对证据13-14不予认可。
（三）关于专利法第5条第1款
专利法第5条第1款规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
在涉案专利文件并未明确记载违反法律规定的技术内容的情况下，结合涉案专利的发明目的，本领域技术人员能够理解应遵循相关法律规定的常规技术手段来实施本发明，而不能以其存在理论上的可能性就认定其违反了相关法律规定。
涉案专利权利要求1保护一种用于治疗艾滋病的自体血浆灭活疫苗的光化学制备方法，其主要步骤包括；
抽取艾滋病患者自体血液，形成待处理血液，所述艾滋病患者为未患有病毒性肝炎疾病的艾滋病患者；
分离待处理血液，获得待处理血浆；向待处理血浆中加入光敏剂，进行光化学灭活，以获得自体血浆灭活疫苗。
请求人认为：（1）根据证据11记载的相关法规和管理条例，应当使用单采血浆机械进行采血。然而，权利要求1步骤包括“抽取艾滋病患者自体血液，形成待处理血液”，该步骤属于我国卫生法明令禁止的手工血浆单采步骤。（2）根据证据11记载的相关法规和管理条例，涉案专利涉及600-1200ml的血液抽取量属于严重违法的超采行为。综上，本专利不符合专利法第5条第1款的规定。
合议组认为：
（1）首先，根据《专利审查指南》第二部分第一章第3.1节，证据11中的“血站管理办法、单采血浆站质量管理规范、血液制品管理条例”属于行政法规和规章，并不属于专利法第5条第1款所涉及的“由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律”，因此证据11中的上述“血站管理办法、单采血浆站质量管理规范、血液制品管理条例”，不能作为涉案专利不符合专利法第5条第1款规定的法律基础。
（2）在权利要求书和说明书均未限定所述采血步骤属于 “手工血浆单采步骤”的情况下，即使上述专利文件并未对所述采血步骤进行排除“手工血浆单采步骤”，结合本专利说明书可知（参见说明书第0064段），该专利目的是通过对病人血浆进行光化学灭活病毒，以提高病人的免疫能力，而不是提供一种采取血浆的方法。因此，本领域技术人员理解应当遵循相关法律规定的常规采血步骤来实施本发明以提供病人免疫能力，而不能以其存在理论上的可能性就认定其违反了相关法律规定；
（3）证据11中的“中华人民共和国献血法”是涉及对永久性脱离人体的血液的献血采集过程的相关法律规定，而本发明涉及采集病人血液后制备具有免疫能力的血液，随后回输至病人体内（参见说明书第0064段），二者存在法律适用的差别。在这种情况下，本专利说明书第0050、0027段进一步限定了“为了获得足够的抗原，对于正常的成年患者，一次疫苗制作过程一般需要抽取的血液量为600-1200ml……这些血液最好分多次抽取……相邻两次抽取要间隔一定时间，让患者获得适当修整”，因此“血液至少分2次抽取，每次抽取量不超过600ml”。因此，本领域技术人员理解应当遵循相关法律规定并通过多次总量的采血步骤来实施本发明以提供病人免疫能力。
综上，请求人认为本专利不符合专利法第5条第1款规定的无效理由不成立。
（四）关于专利法第22条第4款
专利法第22条第4款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
如果现有证据不能证明发明的技术效果的数据不真实，并且本领域技术人员根据涉案专利文件公开的内容能够在产业上制造或在使用该发明，并能产生积极效果，则该发明或者实用新型具备实用性。
请求人认为：
（1）本专利存在如下技术概念错误：本专利说明书第00330034段使用了“单位面积的照射强度”，然而本领域采用对血浆袋上下两面同时照射的方式，因此照射强度是每一个单面的照射强度，而不是单位面积的照射强度；本专利说明书第0016-0017段记载了光敏剂为亚甲蓝、核黄素以及补骨脂中的至少一种。然而，如证据12所示，目前选用核黄素以及补骨脂是不允许的；本专利说明书第0061段记载了可以单独或搭配使用亚甲蓝、核黄素或补骨脂，以提高治疗效果。然而，本专利实际试验中，并未使用核黄素或补骨脂，无法实现配合使用提高治疗效果的目的；
（2）本专利说明书第0056段记载了“为了保持血细胞流动性，在回输过程中最好加入一定量的抗凝剂”。然而，应当在抽血时加入抗凝剂，而不能在回输时加入抗凝剂。
（3）本专利存在如下数据造假的内容：本专利实施例1-6的患者体重属于伪造数据，根据证据13，实施例5的患者体重应当是60kg，而不是135kg。根据证据14，实施例2的患者体重应当是50kg，而不是110kg。此外，实施例3的患者体重应当是60kg，而不是115kg；根据证据10（例如报告正文表1-2和检测数据表1-2页）可知，本专利虚配了对比例1-2，同时实施例6的患者李某某是超高压血浆灭活组而非光化学血浆灭活组，将其替代了治疗效果不理想的黄某某。
综上，本专利不符合专利法第22条第4款的规定。
对此，合议组认为：
（1）首先，本领域公知照射强度（即光照强度）是单位面积上所接受可见光的能量，单位勒克斯（lx），因此，即使术语“单位面积的照射强度”表述略有重复，但本领域技术人员能够理解该术语含义，并根据本领域常规技术手段实施本发明。其次，即使本专利说明书记载了光敏剂可以选自核黄素、补骨脂以及单独或搭配使用亚甲蓝、核黄素或补骨脂的技术方案，但在授权权利要求中并未包含所述技术方案，因此不会影响本领域技术人员实施本发明。
（2）请求人当庭提出的“本专利说明书第0056段记载的为了保持血细胞流动性，在回输过程中最好加入一定量的抗凝剂。然而，应当在抽血时加入抗凝剂，而不能在回输时加入抗凝剂”的理由，根据《专利审查指南》第四部分第三章第4.2节，其属于“在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的”的情形，对此，合议组不予考虑。
（3）首先，根据本专利说明书第0052段和权利要求9可知，对于体重低于60kg的艾滋病患者，每次抽取量不大于400ml，血液抽取量为不大于800ml；而对于体重超过60kg的艾滋病患者，每次抽取量不大于 600ml，血液抽取量为不大于1200ml。如果本专利实施例1-6记载的患者体重单位由kg换成市斤，实施例1-6所记载的最大血液抽取量均符合上述说明书和权利要求的限定要求。其次，从实施例1-6的数值来看，分布在110至135范围内，患者体重单位为“市斤”也符合本领域常规实验方法中患者的一般体重范围。因此在缺乏进一步证据的情况下，本领域技术人员可以确定该单位属于笔误。最后，在请求人和专利权人均一致认可证据10中总结报告正文的真实性的情况下，证据10表2以及记载第三节（具体病例1-6）中记载的患者ZYLO、DJHU、BLZH、ZHWE、HPQI、LXMA的初筛、4W（周）、12W后的病毒载量值（VL） CD4计数变化值，其与本专利表2记载的实施例1-6患者VL的初筛和4W、12W的VL指标 CD4数值，二者相比完全一致，说明本发明的试验结果具有初步可信性。因此即使本专利说明未公开对比例1-2的数据来源，由于缺乏其他证据证明本发明实施例6的数值不属于光化学血浆灭活病毒方法的数值或证明本专利试验数据属于编撰伪造，因此不能证明本专利无法在产业上制造或在使用，并能产生积极效果。
基于以上事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持201810368096.5号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人可以作为第三人参加诉讼。
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