发明创造名称：食品包装膜（梅花蓝莓味，草莓车轮饼，香蕉味，原味，芝士味）
外观设计名称：
决定号：42107
决定日：2019-10-25
委内编号：6W112808
优先权日：
申请（专利）号：201730131021.1
申请日：2017-04-19
复审请求人：
无效请求人：杨雯
授权公告日：2017-11-03
审定公告日：
专利权人：武汉宝力臣食品有限公司
主审员：陈晏晏
合议组组长：高桂莲
参审员：袁婷
国际分类号：
外观设计分类号：0506
法律依据：专利法第23条第1款
决定要点
：如果涉案专利与对比设计的整体视觉效果基本相同，而区别仅在于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，那么涉案专利和对比设计构成实质相同；如果涉案专利中有易于被一般消费者关注的较大部分未被对比设计公开，则涉案专利与对比设计不构成实质相同，符合专利法第23条第1款的规定
全文：
针对201730131021.1号外观设计专利（下称涉案专利），杨雯（下称请求人）于2019年04月08日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款、第2款以及专利法第9条的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为201730004087.4的外观专利授权公告文本打印件，申请日为2017年01月05日，公告日期2017年08月18日；
证据2：（2019）京长安内经证字第6209号公证书复印件。
请求人认为，证据1在涉案专利申请日之前申请，在其之后公开。证据1中涉及的包装膜与涉案专利的设计3完全一致，因此涉案专利的设计3和证据1属于同样的发明创造，不符合专利法第9条的规定。由于相同的理由，涉案专利的设计3与证据1相比完全相同，而涉案专利的设计1-2、4-6中包含了与设计3相同的色彩和图案设计要素，也均被证据1公开，因此涉案专利设计1-2、4-6不符合专利法第23条第1款的规定。
证据2中包含5份证据：证据2.1（第6209号公证书第3-7页），证据2.2（第6209号公证书第9-20页），证据2.3（第6209号公证书第22-35页），证据2.4（第6209号公证书第37-43页），以及证据2.5（第6209号公证书第45-54页），其中证据2.1和证据2.4分别公开了一款嘉宝草莓苹果味星星泡芙产品, 证据2.2公开了嘉宝香蕉、苹果草莓和蜜桃味星星泡芙产品，证据2.5公开了嘉宝蓝莓味星星泡芙产品，分别公开了一款嘉宝草莓苹果味星星泡芙产品的外包装图片，因此涉案专利的设计1-4已被上述证据分别公开，而涉案专利的设计5和6包含相同的设计要素，因此设计5和设计6也不具有明显区别，因此涉案专利相对于证据2.1（或证据2.4）与证据2.2和证据2.5的组合相比，不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年04月22日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
2019年05月06日，请求人补充提交了意见陈述及如下证据（编号续前）：
证据3：（2019）京长安内经证字第14903号公证书复印件；
证据4：（2019）京长安内经证字第17919号公证书复印件。
请求人认为，证据3中包含9份证据：证据3.1（第14903号公证书第20-25页）、证据3.2（第14903号公证书第31-35页）、证据3.3（第14903号公证书第41-45页）、证据3.4（第14903号公证书第60-73页）、证据3.5（第14903号公证书第90-108页）、证据3.6（第14903号公证书第109-116页）、证据3.7（第14903号公证书第117-125页）、证据3.8（第14903号公证书第126-141页）和证据3.9（第14903号公证书第142-157页）。上述证据分别公开了宝力臣草莓味、香蕉味、牛奶芝士味、原味泡芙饼的产品外包装图片，涉案专利的设计1-6已分别被上述证据中的一份或多份公开，因此不符合专利法第23条第1款的规定。证据4公开了宝力臣多款泡芙饼的产品图片，分别与涉案专利的设计1-6完全相同。因此涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。
专利权人于2019日05月31日提交了意见陈述书，其中认为涉案专利与证据1、证据2.1、证据2.2、证据2.4和证据2.5的产品存在较大差异，证据中涉及的嘉宝品牌水果泡芙并未在中国市场通过零售渠道销售，不具备广泛流通性。涉案专利与上述证据中的产品相比，在排版形式、文字内容、图案结构和风格和主题颜色不同，因此涉案专利符合专利法第23条第1款和第2款的规定。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年07月03日将请求人于2019年05月06日提交的补充意见和证据转交给专利权人，将专利权人于2019年05月31日提交的意见陈述书转交给请求人，并于2019年08月08日向双方发出口头审理通知书，定于2019年09月18日举行口头审理。
口头审理如期进行，请求人和专利权人双方均委托代理人出席了口头审理。
在口头审理中，（1）请求人明确其无效宣告理由及证据使用方式为：对于涉案专利设计1和设计2，使用证据3.4（第14903号公证书第65页右一图片）评价其不符合专利法第23条第1款的规定，放弃其他理由和证据使用方式；对于涉案专利设计3，使用证据1评价其不符合专利法第23条第1款的规定，放弃其他理由和证据使用方式；对于涉案专利设计4，使用证据3.2（第14903号公证书第31页图片）或3.8（第14903号公证书第130、139和140页图片）分别评价其不符合专利法第23条第1款的规定，放弃其他理由和证据使用方式；对于涉案专利设计5，使用证据3.6（第14903号公证书第112和113页图片）评价其不符合专利法第23条第1款的规定，放弃其他理由和证据使用方式；对于涉案专利设计6，使用证据3.5（第14903号公证书第92、100和106页图片）评价其不符合专利法第23条第1款的规定，放弃其他理由和证据。
（2）请求人当庭出示了证据1和3的原件，专利权人对证据1、证据3形式的真实性以及其中证据3.2、证据3.4、证据3.5、证据3.6和证据3.8相关网页的真实性及其公开时间没有异议。
关于涉案专利与上述证据对比的意见，请求人坚持书面意见。专利权人认为证据3.4没有公开设计1和设计2的两侧图案，证据3.6没有公开设计5的一侧图案，而设计4与证据3.8和设计6与证据3.5相比缺少“宝力臣”的文字，因此涉案专利分别与上述证据相比构成实质区别，符合专利法第23条第1款的规定。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
2.证据认定
证据1是中国专利文献，专利权人对其真实性没有异议。经核实，合议组对证据1的真实性予以确认。证据1的申请日为2017年01月05日，公开日为2017年08月18日，可见证据1在涉案专利的申请日（2017年04月19日）之前申请，在其之后公开，可用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。
证据3是由北京市长安公证处作出的（2019）京长安内经证字第14903号公证书复印件，其中包含获取证据3.4微博网站，证据3.5、证据3.6和证据3.8转分宝网站的公证过程。请求人当庭出示了公证书原件，专利权人对其形式的真实性和其中证据3.4微博网站，证据3.5、证据3.6和证据3.8转分宝网站网页的真实性没有异议。经合议组核实，该公证书复印件与原件内容一致，未见明显瑕疵，合议组对其形式的真实性予以确认。其中记载的获得证据3.4的过程为：登录新浪微博、搜索关键词“宝力臣 泡芙”，时间选择2015年01月01日至2017年01月01日，得到结果显示页面，点击第二条结果的图片放大后得到第65页图片；获得证据3.5、证据3.6和证据3.8的过程为：在百度中搜索“转分宝”，进入转分宝网站，点击“产品服务”、“积分商城”进入商城，搜索关键词“宝力臣”，得到搜索结果显示页面，点击页面中“宝力臣（Babypower）宝力臣星星泡芙饼干牛奶芝士味45g”获得证据3.5，点击“宝力臣（Babypower）宝力臣星星泡芙饼干原味38g”获得证据3.6，点击“宝力臣（Babypower）宝力臣星星泡芙饼干香蕉45g”获得证据3.8。
对于公开时间，证据3.4是新浪微博网友“妮妮”在2016年11月24日发布的微博图片（证据3第60页）；证据3.5是转分宝商城的销售页面，其中证据3第102页显示商品底部的生产日期为2016年08月21日，请求人主张以该日期作为证据3.5的公开日期；证据3.6是转分宝商城的销售页面，其中证据3第113页显示商品底部的生产日期为2014年10月08日，请求人主张以该日期作为证据3.6的公开日期；证据3.8是转分宝商城的销售页面，其中证据3第136页显示商品底部的生产日期为2016年08月21日，请求人主张以该日期作为证据3.8的公开日期。专利权人对证据3.4的微博页面显示时间为公开时间没有异议，对证据3.5，证据3.6和证据3.8中以产品底部生产日期作为公开日期没有异议。在无相反证据的情况下，合议组对上述网页图片的公开时间予以确认，该日期均早于涉案专利的申请日，因此证据3.4、证据3.5、证据3.6和证据3.8的可以作为现有设计，可以用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。
3.专利法第23条第1款
（1）涉案专利设计1和设计2
涉案专利的设计1和设计2涉及食品包装膜的外观设计，证据3.4公开了一种宝力臣泡芙饼干的瓶子的外观设计，其中请求人指定的右一瓶子外侧包裹了包装膜（下称对比设计1），它们用途相同，具有可比性，可以进行对比判断。
涉案专利的设计1由主视图表示。简要说明中记载请求保护的外观设计包含色彩。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条蓝色区域，包装膜整体由左中右三部分组成。中部上方有“babypower”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；中部下方有由考拉、蓝莓和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。左部上方有考拉、五角星和泡芙饼图案，下方右侧有蓝莓和泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息。右部从上到下分别为营养成分表、配料表信息，以及生产者信息以及“赠品”的文字。详见涉案专利设计1附图。
涉案专利的设计2由主视图表示，与设计1相比，区别仅在右侧下方用条形码替换设计1中的“赠品”文字，左侧下方在食用方法信息下方增加二维码，其余均与设计1相同。详见涉案专利设计2附图。
对比设计1由证据3第65页图片表示。如图所示，对比设计1的底色为黄色，上方有一条蓝色区域。上部有“babypower”、“宝力臣”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；中部下方有由考拉、蓝莓和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息。详见对比设计1图片。
将涉案专利设计1与设计2分别与对比设计1相比较可知，相同点在于：对比设计1公开的部分与涉案专利设计1或设计2的包装膜中部颜色一致，图案与文字布局一致，不同点在于：涉案专利设计1与设计2的包装膜的中部没有“宝力臣”文字而且对比设计1没有公开包装膜左侧和右侧的具体设计。由于涉案专利包装膜左侧和右侧的图案占整体比例较大，且包括考拉、五角星、泡芙饼构成的图案较为醒目，容易引起消费者注意，结合正面的其他区别均对整体视觉效果产生了影响，因此涉案专利的设计1和设计2分别与对比设计1相比不构成实质相同的外观设计，符合专利法第23条第1款的规定。
（2）涉案专利设计3
涉案专利的设计3涉及食品包装膜的外观设计，证据1公开了一种食品包装膜的外观设计（下称对比设计2），它们用途相同，具有可比性，可以进行对比判断。
涉案专利的设计3由主视图表示。简要说明中记载请求保护的外观设计包含色彩。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条紫色区域，包装膜整体由左中右三部分组成。中部上方有“babypower”、“puffs”、“泡芙车轮饼”等文字，文字左侧有圆形图案；中部下方有由草莓和圆形泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。左部上方有考拉、五角星和圆形泡芙饼图案，下方右侧有草莓和圆形泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息和二维码。右部从上到下分别为营养成分表、配料表信息，以及生产者信息以及条形码。详见涉案专利设计3附图。
对比设计2由主视图表示。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条红色区域，包装膜整体由左中右三部分组成。中部上方有“babypower”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；中部下方有由数个草莓和星星状泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。左部上方有考拉、五角星和星星泡芙饼图案，下方右侧有草莓和星星泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息和二维码。右部从上到下分别为营养成分表、配料表信息，以及生产者信息以及条形码。详见对比设计2附图。
将涉案专利设计3与对比设计2相比较可知，相同点在于：包装膜的整体颜色一致，中部、左侧和右侧的图案和文字布局一致，各部分排版也相同。不同点在于：涉案专利设计3中 “泡芙车轮饼”的文字与对比设计2不同，泡芙饼的形状也与对比设计2不同，顶部条形区域的颜色不同。
合议组认为：由于文字和泡芙饼图案略有不同属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，顶部条形区域属于在使用时不容易引起消费者注意的部位。通过整体观察综合判断，合议组认为涉案专利设计3与对比设计2整体视觉效果基本相同，二者构成实质相同的外观设计，因此涉案专利设计3不符合专利法第23条第1款的规定。
（3）涉案专利设计4
涉案专利的设计4涉及食品包装膜的外观设计，证据3.8公开了一种宝力臣泡芙饼干的瓶子的外观设计，其中瓶子外侧包裹了包装膜（下称对比设计3），它们用途相同，具有可比性，可以进行对比判断。
涉案专利的设计4由主视图表示。简要说明中记载请求保护的外观设计包含色彩。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条土黄色区域，包装膜整体由左中右三部分组成。中部上方有“babypower”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；中部下方有由香蕉和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。左部上方有考拉、五角星和泡芙饼图案，下方右侧有香蕉和泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息和二维码。右部从上到下分别为营养成分表、配料表信息，以及生产者信息以及条形码。详见涉案专利设计4附图。
对比设计3由证据3第130、139和140页图片表示。如图所示，对比设计3的底色为黄色，上方有一条锗红色区域。包装膜的中部上方有“babypower”、“宝力臣”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；下方有由香蕉和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。包装膜的的左侧上方有考拉、五角星和泡芙饼图案，下方右侧有香蕉和泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息和二维码。包装膜的右侧，其中从上到下分别为营养成分表、配料表信息，厂家授权信息、以及生产者信息以及条形码。详见对比设计3附图。
将涉案专利设计4与对比设计3相比较可知，二者整体颜色一致，中部、左侧和右侧的图案和文字布局一致，各部分排版也相同；二者的不同点在于：涉案专利的包装膜的中部没有“宝力臣”文字，右侧中部没有授权信息，顶部条形区域的颜色不同。
合议组认为，“宝力臣”的字样是对比设计产品的商标，而产品商标属于标识性信息，且涉案专利仅是在对比设计3基础上减少该特征；右侧中部的授权信息所占比例不大，属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，顶部条形区域属于在使用时不容易引起消费者注意的部位。通过整体观察、综合判断，合议组认为涉案专利设计4与对比设计3整体视觉效果基本相同，二者构成实质相同的外观设计，因此涉案专利设计4不符合专利法第23条第1款的规定。
（4）涉案专利设计5
涉案专利的设计5涉及食品包装膜的外观设计，证据3.6公开了一种宝力臣泡芙饼干的瓶子的外观设计，其中瓶子外侧包裹了包装膜（下称对比设计4），它们用途相同，具有可比性，可以进行对比判断。
涉案专利的设计5由主视图表示。简要说明中记载请求保护的外观设计包含色彩。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条锗红色区域，包装膜整体由左中右三部分组成。中部上方有“babypower”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；中部下方有由麦穗和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。左部上方有考拉、五角星和泡芙饼图案，下方右侧有麦穗和泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息和二维码。右部从上到下分别为营养成分表、配料表信息，以及生产者信息以及条形码。详见涉案专利设计5附图。
对比设计4由证据3第112、113页图片表示。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条锗红色区域。包装膜的中部上方有“babypower”、“宝力臣”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；下方有由麦穗和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。包装膜的右侧，其中从上到下分别为营养成分表、配料表信息，厂家授权信息、以及生产者信息以及条形码。详见对比设计4图片。
将涉案专利设计5与对比设计4相比较可知，相同点在于：包装膜的和瓶子的整体颜色一致，中部和右侧的图案与文字布局一致，不同点在于：涉案专利设计5的包装膜的中部没有“宝力臣”文字，对比设计4没有公开包装膜左侧的图案和文字。
合议组认为：由于涉案专利包装膜左侧图案上的考拉、五角星以及泡芙饼构成的图案较为醒目以及下方的二维码和麦穗图案均易于被关注，并且占包装膜整体的比例较大，容易引起消费者注意，但未被对比设计4公开，因此涉案专利的设计5与对比设计4整体视觉效果不同，符合专利法第23条第1款的规定。
（5）涉案专利设计6
涉案专利的设计6涉及食品包装膜的外观设计，证据3.5公开了一种宝力臣泡芙饼干的瓶子的外观设计，其中瓶子外侧包裹了包装膜（下称对比设计5），它们用途相同，具有可比性，可以进行对比判断。
涉案专利的设计6由主视图表示。简要说明中记载请求保护的外观设计包含。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条玫红色区域，包装膜整体由左中右三部分组成。中部上方有“babypower”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；中部下方有由牛奶、奶酪、蛋糕和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。左部上方有考拉、五角星和泡芙饼图案，下方右侧有牛奶、奶酪、蛋糕和泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息和二维码。右部从上到下分别为营养成分表、配料表信息，以及生产者信息以及条形码。详见涉案专利设计6附图。
对比设计5由证据3第92、100和106页图片表示。如图所示，包装膜的底色为黄色，上方有一条玫红色区域。包装膜的中部，其中上方有“babypower”、“宝力臣”、“puffs”、“泡芙饼”等文字，文字左侧有圆形图案；下方有由牛奶、奶酪、蛋糕和泡芙饼组成的图案；底部有产品重量信息和产品类型信息。包装膜的左侧上方有考拉、五角星和泡芙饼图案，下方右侧有牛奶、奶酪、蛋糕和泡芙饼的图案，左侧有食用方法信息和二维码。包装膜的右侧从上到下分别为营养成分表、配料表信息，厂家授权信息、以及生产者信息以及条形码。详见对比设计5图片。
将涉案专利设计6与对比设计5相比较可知，包装膜与瓶子的整体颜色一致，中部、左侧和右侧的图案和文字布局一致，各部分排版也相同；二者的不同点在于：涉案专利的包装膜的中部没有“宝力臣”文字，右侧中部没有授权信息。
合议组认为，“宝力臣”的字样是对比设计产品的商标，而产品商标属于标识性信息，且涉案专利仅是在对比设计5基础上减少该特征；右侧中部的授权信息所占比例不大，属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异。通过整体观察综合判断，合议组认为涉案专利设计6与对比设计5整体视觉效果基本相同，二者构成实质相同的外观设计，因此涉案专利设计6不符合专利法第23条第1款的规定。
三、决定
宣告201730131021.1号外观设计设计3、设计4和设计6外观设计专利权无效，维持该专利设计1、设计2和设计5外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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