发明创造名称：透光按摩器
=28-03
外观设计名称：
决定号：15635
决定日：2010-11-11
委内编号：6W100187
优先权日：
申请（专利）号：200830015691.8
申请日：2008-05-17
复审请求人：
无效请求人：北京中韩美健医疗器械有限公司
授权公告日：2009-09-09
审定公告日：
专利权人：李建旭
主审员：
合议组组长：王霞军
参审员：杨凤云
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法第二十三条
决定要点：对于被比设计和在先设计的区别，如果二者的区别属于局部细微差别或者属于不容易引起一般消费者注意的部位的设计变化，则这些差别不会对产品的整体视觉效果产生显著的影响。
全文：
一、案由
本无效宣告请求审查决定涉及专利号为200830015691.8、产品名称为“透光按摩器”的外观设计专利权（下称本专利），其申请日为2008年05月17日，授权公告日为2009年09月09日，专利权人为李建旭。
针对本专利，北京中韩美健医疗器械有限公司（下称请求人）于2010年04月09日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，同时提交了如下证据：
证据1：授权公告号为CN1262256C的发明专利说明书复印件，其授权公告日为2006年07月05日；
证据2：第1272120号商标注册证复印件，注册有效期自1999年05月07日至2009年05月06日；
证据3：第1272120号商标注册证的核准商标转让证明复印件；
证据4：第1272120号商标注册证的核准续展注册证明复印件，续展注册有效期自2009年05月07日至2019年05月06日；
证据5：第1272062号商标注册证复印件，注册有效期从1999年05月07日至2009年05月06日；
证据6：第1272062号商标注册证的核准商标转让证明复印件；
证据7：第1272062号商标注册证的核准续展注册证明复印件，续展注册有效期自2009年05月07至2019年05月06日。
请求人无效宣告请求的理由主要是：（1）本专利的产品的主视图和仰视图对产品的整体视觉效果更具有显著影响，将本专利的主视图和仰视图与证据1进行对比可知，二者的差异仅在于本专利不具有证据1的热疗装置右侧手柄上设置的温度调节按钮309和309’触发型开关按钮306以及温度显示窗口308，而这些差别相较于证据l而言仅仅属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著的影响，因此本专利与证据l公开的热疗装置不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款规定；（2）本专利后视图右侧具有图案，并设置有文字“MIGUN”，与商标权构成近似，证据2证明目前的请求人即为商标权人，证据3证明该商标权仍然成立，由证据4可知文字“MIGUN”与商标权的文字相同，证据5证明目前的请求人即为其商标权人，证据6证明该商标权仍然成立，因此本专利与在先商标权相冲突，不符合专利法第23条第3款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年04月30日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
针对无效宣告请求受理通知书，专利权人没有提交意见陈述。
专利复审委员会于2010年07月22日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2010年09月09日举行口头审理。
口头审理如期举行，请求人的委托代理人出席了本次口头审理，专利权人一方未出席口头审理。在口头审理过程中，请求人对合议组成员合议组成员没有回避请求；合议组告知当事人，请求人以“与在先权利相冲突”的无效理由适用专利法第23条第3款，本案中相近似判断适用于修改前的专利法第23条；请求人明确表示提出无效宣告请求时提交的证据1为授权文本，请求人出示了证据2、证据5的原件，其中证据5的原件有破损；请求人表示本专利主视图、仰视图对一般消费者而言是最显著的，本专利与证据1图4a的区别在于球头部、证据1右侧具有显示窗和按钮，这些区别是细微的，不具有显著的影响；本专利中的图形商标和证据2、5的商标相近似。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、法律依据
基于请求人提出的无效宣告请求的理由和证据，合议组依据专利法第二十三条的规定对本案进行审理。
专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2、证据认定
请求人提交证据1为授权公告号为CN1262256C的中国发明专利说明书，专利权人对证据1的真实性没有提出过异议。经核实，合议组对证据1的真实性予以确认，证据1的授权公告日为2006年07月05日，早于本专利的申请日2008年05月17日，其中公开的产品设计可以作为本专利的在先设计。
3、关于专利法第23条
证据1中的图3、图4a和图4b公开了一种“热疗装置”（下称在先设计），其用于利用高温加热和从热疗装置放射出的远红外线对患者身体的疼痛部位实施针压和热疗，从而防治各种疾病，本专利是一种“透光按摩器”的外观设计，其主要用于人体理疗，二者用途相同，属于类别相同的物品，具有可比性，可以将二者进行相同和相近似判断。
在先设计公开了一种“热疗装置”的外观视图，从其图3、图4a和图4b可看出：在先设计的热疗装置整体大致呈相交菱形组成的形状，中间为热疗装置的主体部分，两边为从主体平直伸出的扁平手柄部，主体部分呈拱形，凹进去的一侧装有15个球形头，球形头呈蜂窝状排布，球形头由三部分组成，上部为小的类似半圆球形，中间为圆柱形，下部为大的类似半圆球形，球形头上部顶面中心具有圆孔，部分中心圆孔上涂有红外辐射材料；一侧的手柄和主体部分的连接处有显示窗、开关按钮和温度调节按钮，另一侧手柄外侧连接有电源线。（详见在先设计附图）
本专利授权公告文本中公开了其透光按摩器的外观设计，包括主视图、后视图、俯视图、仰视图、右视图和左视图，简要说明记载“本外观设计产品主要用于人体理疗”。本专利的透光按摩器整体大致呈相交菱形组成的形状，中间为热疗装置的主体部分，两边为从主体平直伸出的扁平手柄部；主体部分呈拱形，凹进去的一侧装有15个球形头，球形头呈蜂窝状排布，球形头由两部分组成，上部为小的类似半圆球形，下部为大的类似半圆球形，球形头顶面上均匀排布有呈圆形分布的多个小孔，部分球形头上部颜色较深；一侧的手柄外侧连接有电源线；另一侧手柄外侧有电源开关；主体部分的背面为边缘用螺钉固定的背板，其上有文字和图标。（详见本专利附图）
将本专利与在先设计相比较可知，二者的相同点在于：整体形状和球形头的布局相同，都大致呈相交菱形组成的形状，中间为热疗装置的主体部分，两边为从主体平直伸出的扁平手柄部；主体部分都呈拱形，都在凹进去的一侧装有球形头，球形头呈相同的蜂窝状排布，二者均在一侧装有电源线。二者的不同点在于：（1）二者的球形头略有不同，本专利的球形头上还均匀排布有呈圆环分布的孔，而在先设计其球形头中心具有圆孔；（2）本专利手柄外侧具有开关，而在先设计的开关位于手柄和主体部分的连接处，并且还具有显示窗和其它按钮；（3）在先设计未显示具有背板的内容，即文字说明和图标。
合议组认为，对于上述的不同点（1），对于本专利所涉及的理疗用的按摩器这类产品，其整体的形状以及球形头所在的正面、侧面更容易引起一般消费者注意，故整体形状和球形头的布局是影响整体视觉效果的主要因素。本专利和在先设计的整体形状以及球形头的布局均完全相同，球形头上的孔或者说开口是为了在产品使用时能够将热量传递给人体，无论呈圆形排列的小孔还是球形头中心的较大圆孔，都是设置开口的常用设计形状，而且由于其占据面积较小，相对于按摩器整体来说属于局部细微差别，对产品的整体视觉效果不具有显著影响；对于不同点（2），开关是为了闭合和断开电源，这属于功能性为主的设计，显示窗和其它按钮是方便使用者设定温度等参数，更方便按摩等功能的实现，其属于可选择的功能设计内容，不同点（2）这些功能性部件相对于产品的整体形状以及产品的相同点来说属于局部的细微差别，对产品的外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；对于不同点（3），按摩器主体背板仅仅是组成产品主体的一个部件，并且本专利的后视图显示背板不存在对产品整体形状和图案的装饰性设计内容，在整体观察产品外观时，背板不属于一般消费者关注的主要部位，故不同点（3）不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。
综上所述，本专利和在先设计二者的相同点已经对二者整体视觉效果产生了显著的影响，本专利和在先设计属于相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
鉴于上述认定已经可以得出审查结论，本决定对请求人提出的其它理由和证据不再予以评述。
三、决定
宣告第200830015691.8号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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