发明创造名称：正压氧气呼吸器
外观设计名称：
决定号：10108
决定日：2007-06-21
委内编号：6W05852
优先权日：
申请（专利）号：02310800.2
申请日：2002-04-11
复审请求人：
无效请求人：张君磊
授权公告日：2002-09-25
审定公告日：
专利权人：山西虹安科技有限公司
主审员：高桂莲
合议组组长：王桂莲
参审员：宋瑞
国际分类号：
外观设计分类号：24?01
法律依据：中国专利法第23条
决定要点：根据通常的商业惯例，在一般情况下，同一厂家生产的相同型号的同种产品的外观是相同的。
如果一项外观设计专利与在先设计之间存在的差异属于局部的细微差别，或者处于使用时消费者不容易看到的部位，所述差异不足以使普通消费者从视觉上清楚地将它们区别开来，也就是说，两者整体外形的相似之处使普通消费者易于将两者混同，则二者属于相近似的外观设计。
全文：
案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2002年9月25日授权公告的ZL02310800.2号、名称为“正压氧气呼吸器”的外观设计专利（下称本专利），其专利权人是山西虹安科技有限公司，申请日是2002年4月11日。
针对本专利权，张君磊(下称请求人)于2005年12月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第23条的规定。随同其专利权无效宣告请求书，请求人提交了如下二份证据：
证据1：山西虹安科技有限公司《正压氧气呼吸器使用实践文摘》，封面页、第5、9、19、27、35页的复印件，共6页；
证据2－1：公证书（2005）京国证经字第2626号的复印件，共18页；
证据2－2：上述证据2－1中的英文内容的中文译文，共7页。
请求人在无效宣告请求书中认为美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器在本专利的申请日之前已在我国公开使用，其正压氧气呼吸器的外观与本专利外观设计相近似，因此本专利不符合专利法第23条的规定。
请求人于2006年1月4日向专利复审委员会提交如下两份补充证据，进一步证明美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器的外观形状：
证据3：请求人声称为2005年7月16日《中国煤炭报》相关版面复印件，共1页；
证据4：公证书（2005）渝沙证字第7609号的复印件，共12页。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，于2006年1月17日向请求人和专利权人发出了无效宣告请求受理通知书，同时将①无效宣告请求书及其证据清单中所列证据的副本、②无效宣告请求人于2006年1月4日递交的补充意见及其附件清单中所列证据的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时告知专利权人如果对所转送的无效宣告请求人提交的外文证据译文的具体内容有异议的，应在指定期限内对有异议部分提交中文译文。
专利权人于2006年2月27日向专利复审委员会提交了意见陈述书，专利权人认为：请求人提交的上述证据1不具备合法性、关联性，不能用于评价本专利外观设计的新颖性；证据2－1不具备真实性，互联网本身是虚拟的，该证据的网站的真实性没有保障，设立网站的主体和资质未曾体现，并且国外的网站应有所在国公证机关证明，并经我国驻该国领事馆认证，其次该证据显示的时间是2005年10月17日的情况，在本专利申请日之后，它与本专利没有关联性，再次北京市国信公证处保全公证证书不具有公证性，因此不具备合法性；证据2－2的译文没有翻译人员资质，翻译时间和地点的证明，不具备真实性、合法性和关联性，其不具有证明力；证据3没有出版时间，其内容属于传来证据，内容中所述的代理证书来源不明，没有公证机关证明，未经我国驻美国领事馆认证，不具备证明力；证据4不具备证明力，该证据只能证明2005年12月28日尹振启拍了12张照片，不能证明本专利在2002年4月11日申请时不具备新颖性。
专利复审委员会依法成立合议组对该无效宣告请求进行审理，于2006年11月15日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年1月4日在专利复审委员会举行口头审理，同时将专利权人于2006年2月27日提交的意见陈述书副本转送给请求人。
应专利权人的要求，经双方当事人同意，专利复审委员会本案合议组将口头审理的日期改为2007年3月1日进行。
请求人于2007年1月8日提交了意见陈述书，并提交了如下两份补充证据：
证据5：证据保全公证书（2006）并南证经字第1号的复印件，共8页；
证据6：由中国人民大学出版社出版的《美国版权法》的封面页，译者说明页及正文第55和57页的复印件，共4页。
请求人在该意见陈述书中认为，证据5中记载了美国Biopak240型产品样本的页面，该页面左下角记载有版权标记，根据美国版权法的相关规定可知，该页面的首次发表年份为1997年，早于本专利的申请日，而该页面上记载的产品外观设计与本专利产品极其近似，因此本专利不符合专利法第23条的规定。
合议组于2007年1月9日将请求人于2007年1月8日提交的意见陈述书和证据清单中所附证据副本转送给专利权人，要求其在指定期限内答复。
专利权人于2007年2月7日提交了意见陈述书，认为请求人于2007年1月8日提交的补充证据超过了一个月的法定期限，应不予考虑。
口头审理于2007年3月1日举行，双方当事人均出席了口头审理。由于本次口头审理在当日没有审完，延期至3月16日继续进行。在口头审理中，合议组当庭将专利权人于2007年2月7日提交的意见陈述书副本转送请求人。请求人当庭提交证据1、2－1、3、4、6的原件。
请求人明确其无效宣告请求的范围和理由为：本外观设计专利不符合专利法第23条的规定。其中（1）证据1、证据3、证据4证明本专利在先公开销售的事实，证据2－1、证据2－2、证据5作为上述使用公开的佐证；（2）证据2－1、证据2－2、证据5、证据6证明本专利被在先出版物公开。
专利权人认为证据1不具备真实性、合法性，来源不明，没有出版时间，不属于出版物，并且没有正压氧气呼吸器的照片，因此与本案无关联性；证据2－1不具备真实性，不能证明是谁设置的网站，不具有接受域外证据的相应手续，与本案无关联性，其不具有证明力；由于证据2－2没有时间、地点，是否是由有资质的人进行翻译的没有体现，因此对证据2－2的中文译文的准确性有异议；认为证据3不能看出其出版时间，没有法律效力；证据4不具有证明力，不能证明本专利在其申请日之前丧失新颖性，证据4中的发票没有开票日期及姓名，其中的代理授权书不合法，公证书没有骑缝章和钢印章；同时认为证据5和6为超期提交的证据，不予质证。
至此，合议组经过合议后认为本案事实已经清楚，现依法作出如下审查决定。
决定的理由
关于证据
本案请求人共提交6份证据，其中：
证据1为山西虹安科技有限公司的《正压氧气呼吸器使用实践文摘》中的部分文章的复印件，请求人当庭提交了该证据的原件，专利权人当庭核对了原件，但是认为该证据来源不明，没有出版时间，不属于出版物，认为该证据不具备真实性、合法性和关联性。
对此，合议组认为：关于该证据的真实性，根据专利复审委员会第6647号决定中的记载，专利权人已经认可其真实性，关于该证据的合法性在北京市高级人民法院（2005）高行终字第465号行政判决书中已作出过认定，并且请求人已提交了该证据的原件，合议组当庭也核实了该复印件与原件一致，在专利权人没有相反的证据证明证据1不具备真实性和合法性的情况下，根据审查指南第四部分第八章第4.3节的规定，合议组对其自认后的事实进行反悔的主张不予支持，因此该证据1具备真实性和合法性。
证据2－1为北京市国信公证处出具的（2005）京国证经字第2626号公证书复印件，请求人当庭提交了原件，合议组核实该原件与复印件一致。但专利权人认为首先互联网本身是虚拟的，该证据的网站的真实性没有保障，设立网站的主体和资质未曾体现，该证据不具备真实性，并且国外的网站应有所在国公证机关证明，并经我国驻该国领事馆认证，应履行域外证据的相关手续，其次北京市国信公证处保全公证证书不具有公证性，因此不具备合法性，再次该证据显示的时间是2005年10月17日的情况，在本专利申请日之后，它与本专利没有关联性。
关于该证据是否具备真实性和合法性，合议组认为，该证据是对http://www.neutronicsinc.com网站所载内容进行保全。证据所附网页打印件是在公证处的计算机上通过公证处的局域网登录网站获得的，整个上网登录过程有公证员现场监督，网页由公证员打印。专利权人虽然提出了上述许多主张，但并没有提交具体的反证以质疑证据2－1的真实性，在此情况下，合议组根据审查指南第四部分第八章第4.5节的规定，认为该证据具备真实性和合法性；另外，关于该证据是否为域外证据，合议组认为，虽然该证据显示的是美国公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器的外观，但其是在国内通过互连网络资源获得的，处于国内公众可以获知的状态，登录网站过程及打印由公证员监督完成，因此可以证明网页的客观真实性。
证据2－2为证据2－1的英文内容部分的中文译文。专利权人认为证据2－2没有翻译时间、地点的证明，没有体现是否是由有资质的人进行翻译，因此对其翻译的准确性有异议。
合议组认为，根据审查指南第四部分第8章第2.2.1节中规定的“对方当事人对中文译文内容有异议的，应当在指定的期限内对有异议的部分提交中文译文。没有提交中文译文的视为无异议”， 由于专利权人没有在规定期限内对异议部分提交相应的中文译文，因此合议组视为专利权人对该证据2－2的译文准确性无异议，因此证据2－1中的英文内容以证据2－2的中文译文为准。
关于上述证据能否形成证据链
证据1是由专利权人印刷的《正压氧气呼吸器使用实践文摘》，其中第5页记述了煤炭部、霍州矿务局等单位于1994年11月1日至11月15日赴美国BIOMARINE公司考察Biopak240型矿山救护正压氧气呼吸器的情况，第19页记述了大屯煤电公司救护大队于1997年底引进了10台Biopak240型正压呼吸器；第35页记述霍州矿务局矿山救护大队于1996年2月引进20套美国BIOMARINE公司的Biopak 240型正压式氧气呼吸器的事实，由于证据1本身的真实性可以确认，那么其内记载的在本专利申请日前引进、使用美国Biopak 240正压氧气呼吸器的事实的记载也应当是真实的，即上述证据1公开了美国BIOMARINE公司的Biopak 240型正压式氧气呼吸器在本专利申请日之前在国内公开使用这样一个事实，对此北京市高院在（2005）高行终字第465号已生效的行政判决书中也认定了《正压氧气呼吸器使用实践文摘》可以证明美国BIOMARINE公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器早在本专利申请日前已在国内公开使用。在此基础上，美国BIOMARINE公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器的产品外观，以及该产品外观是否与本专利相同或相近似则成为本案的关键。
证据2－1为北京市国信公证处出具的公证书，其公证的内容是尹振启于2005年10月17日在公证处通过公证处局域网登陆www.google.com搜索网站，并对所载内容进行打印，同时制作了《现场记录》一份，在该《现场记录》中记录了尹振启通过网络得到一系列相关页面的过程，其中在进入美国BIOMARINE公司主页后点击该公司生产的产品可以获得Biopak 240型正压式氧气呼吸器的外观图片三张（参见公证书中《现场记录》所附的第10和13页中Biopak 240型正压式氧气呼吸器的立体图、正面图和侧视图）。据此可以认定上述证据2－1中《现场记录》所附网页披露了美国BIOMARINE公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器的外观。证据2－2是证据2－1英文部分内容的中文译文。
根据商业惯例，在一般情况下，同一厂家生产的相同型号的同种产品的外观是相同的，那么即使证据2－1中网页所载的时间是在本专利的申请日之后，但是证据1和证据2－1披露的都是美国BIOMARINE公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器，因此根据商业惯例，不论在本专利申请日之前还是之后，该美国BIOMARINE公司生产的相同型号的产品的外观应当是相同的，因此可以认定证据2－1和证据2－2中披露的由美国BIOMARINE公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器的外观应当与证据1中披露的Biopak 240型正压式氧气呼吸器的外观相同。
基于上述的分析可知，证据1可以证明在本专利申请日之前在国内公开使用了美国BIOMARINE公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器，而证据2－1和2－2披露了该产品的外观图形，因此证据1、2－1、2－2可以形成一个完整的证据链，即在本专利申请日之前，由美国BIOMARINE公司生产的Biopak 240型正压式氧气呼吸器的外观已经在国内公开。
关于专利法第23条
专利法第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
将本专利与证据2－1和证据2－2中美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器图片相比较（详见附图），本专利的呼吸器为具有一定厚度的矩形箱体。首先，其主视图（正面）上方正中有一突出的圆形，下方具有两条竖向突起，该突起上部突出于呼吸器平面，并突起高度逐渐缩小，使其下部凹入呼吸器平面，该矩形箱体的四角均有圆弧形导角。从证据2－1中示出的美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器的立体图可以看出，其同样为具有一定厚度的矩形箱体，该图同时示出了呼吸器上伸出的气管和面罩，但该气管和面罩是本专利与Biopak240使用时均需配置的部件，即两者使用时都会具有所述气管和面罩，在本无效宣告请求中需要比较的只是呼吸器本体。从证据2－1中示出的美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器的正面图可以清楚地看出，Biopak240呼吸器正面为上部正中突出的圆形，下部为突出并减缩的两条竖向条带，箱体四角为圆弧形的角，由此两者正面基本相同。
本专利的侧视图示出该呼吸器上部厚度较小，且两侧边平行，后部的两侧边在箱体中部偏上部位逐渐加宽向后倾斜，并在箱体的下部形成一个小缺口后向前收缩，使箱体的后部形成一种适应人体背部曲线的形状，同时箱体前部的面在箱体的下部也向后倾斜。此外，由于箱体是由前后两部分组成的，该箱体侧部中央有一竖向突出的条带，以便前部箱体能够扣合后部箱体，从后、侧视图还可以看到该箱体后部两侧上部分别有两用于安装伸出气管斜向的孔，两气管孔中央为一稍微突出于后部平面且与该平面平行的部分，在该箱体一侧下部设有一圆孔。在证据2－1中示出的美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器的侧视图中，同样能够了解其呼吸器箱体侧部的形状，其以与本专利同样的方式形成一种适应人体背部曲线的形状，并具有中间竖向的条带，后部上方两侧的孔和一侧下方的孔，以及后部两孔之间稍微突出后部平面并与之平行的部分等；两者的区别在于证据2－1中示出的美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器箱体前部的面在下部向后倾斜的角度略大于本专利在该位置向后倾斜的角度。但总体上看，两者侧部的形状是非常相似的。
本专利同时给出了所述呼吸器的俯视以及仰视图，从其俯视图可以看出，呼吸器箱体后部上方的两圆形气管孔、下方逐渐突起的部分（侧视图已经清楚地反映出来）以及出气孔等，仰视图示出了箱体下部与正视图、侧视图所示相应的形状以及前后箱体扣合的锁扣，而后视图示出了两气管孔间稍微突出于后部平面并与之平行部分基本为圆形，并示出其上有一些出气孔等。其中有些设计，如后部上方的出气孔、后部两气管孔间圆形部分上的出气孔、箱体下部的锁扣等在证据2－1所示的美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器图中并没有公开，但作为一种背在人背上使用的呼吸器，其对整体视觉效果影响明显强烈的部位应当为呼吸器的正面与两侧面，而靠在人体背部的箱体后部以及下部并不会影响一般消费者对呼吸器的整体视觉印象，况且在本专利中，其由后视图和仰视、俯视图反映出的呼吸器箱体的大部分形状设计是与箱体前部与侧面的形状相对应的（详见本专利附图）。
如前所述，本专利的呼吸器与证据2－1中的美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器所示的呼吸器在其对一般消费者整体视觉效果影响明显强烈的主视图和整体形状上为相近似的设计，且两者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响。因此，根据专利法第23条的规定，本外观设计与美国BIOMARINE公司生产的Biopak240正压氧气呼吸器的外观设计相近似。
鉴于本专利相对于证据1、2－1、2－2不符合专利法第23条的规定，合议组不再对请求人提交的其他证据和理由进行评述。
决定
宣告02310800.2号外观设计专利权无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，在收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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