发明创造名称：一种医治原发性支气管肺癌的药物
外观设计名称：
决定号：201522
决定日：2020-01-19
委内编号：1F271578
优先权日：
申请（专利）号：201310134682.0
申请日：2013-03-31
复审请求人：李运乃
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：吕茂平
合议组组长：卢立明
参审员：王静
国际分类号：A61K36/9066；A61P11/00;A61P35/00;A61K35/56;A61K35/55
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201310134682.0，名称为“一种医治原发性支气管肺癌的药物”的发明专利申请（下称本申请）。本申请的申请人为李运乃，申请日为2013年03月31日，公开日为2013年06月26日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年04月02日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-2不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：2017年12月27日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-31段和说明书摘要 。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种用于医治原发性支气管肺癌的药物，胶囊制剂设定研究试制工艺，其组成配方剂量由：人参2000g、黄芪3000g、白花蛇舌草3000g、猫爪草2000g、藏红花300g、田三七粉600g、麝香15g、半边莲1500g、莪术1500g、凌霄花1000g、香附1000g、桃仁1000g、预知子1000g、壁虎3000g、冬虫夏草2000g、破壁灵芝孢子粉3000g、中药材及包装材料组成；将适量配料中药，经地道选料，常规炮制，微火烘干焙燥，混合装成1个大包袋装中药材原料肺癌药物备用制剂，胶囊制剂时，取上述1个大包袋装中药材原料备用制剂，用超微电动粉碎机加工粉碎成300--1000目细药末，混合均匀，将用空心胶囊填充机经加工填充细药末后制成胶囊制剂；每粒胶囊重量为0.3克/粒、分装成100粒/瓶，常温储藏保存备用。
2. 根据权利要求1所述的一种用于医治原发性支气管肺癌的药物，其特征在于：可取用上述混合装成1个大包袋装中药材原料肺癌药物备用制剂，胶囊制剂时，用超微电动粉碎机加工粉碎成300--1000目细药末，混合均匀，将用空心胶囊填充机经加工填充细药末后制成胶囊制剂；每粒胶囊重量为0.5克/粒、分装成100粒/瓶，常温储藏保存备用。”
驳回决定认为：对比文件1（“溶岩胶囊治疗非小细胞肺癌35例”，邵国荣等，辽宁中医学院学报，第3卷第3期，第198页，2001年09月30日）公开了治疗非小细胞肺癌（即原发性支气管肺癌的下位概念）的经验方溶岩胶囊，药物组成：人参20g，黄芪30g，藏红花3g，三七（即田三七）6g，白花蛇舌草30g，麝香0.15g，半边莲15g，桃仁、八月扎（即预知子）各10g，莪术15g，凌霄花、香附各10g。按上述比例配药共为细末，装入0号胶囊（即胶囊剂），每粒含生药0.3g，每次服4 粒，每日4次，2个月为1个疗程，完成1个疗程后进行疗效评价（参见对比文件1第198页左栏“2 治疗方法”项下）。权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，区别特征为：（1）权利要求1中限定的药物增加了猫爪草、壁虎、冬虫夏草、破壁灵芝孢子粉及包装材料，限定了药物用量；（2）权利要求1还限定了胶囊剂的制备过程，并限定了具体的操作步骤和工艺参数。本申请实际解决的技术问题为如何提供一种增强补肺益肾、解毒散结功效的医治原发性支气管肺癌的药物。对于区别特征（1），首先，对比文件2（CN102920892A，公开日2013年02月13日）公开了一种治疗肺癌（即原发性支气管肺癌）的中药制剂，其特征在于由以下质量的中药制成：西洋参300-600份、灵芝孢子粉300-600份、蚤休600-1000份、猫爪草100-500份、三七300-500份、藤梨根300-600份、甘草100份（参见对比文件2说明书第1页第[0004]-[0005]段）。同时对比文件2公开了：灵芝孢子粉：抑制肿瘤生长、防癌抗癌。猫爪草：一般有小毒，具有解毒散结之功效，现代药理和临床研究表明猫爪草及其制剂对肺结核、淋巴结核和多种癌症及淋巴瘤有疗效（参见对比文件2说明书第2页第[0012]、[0014]段）。因此，为增强对比文件1解毒散结、治疗肺癌的功效，本领域技术人员有动机加入灵芝孢子粉和猫爪草，采用破壁灵芝孢子粉是本领域的常规选择。其次，本领域技术人员还知晓金水鲜胶囊处方组成：鲜壁虎（即壁虎的下位概念）、鲜蛤蚧、鲜西洋参、冬虫夏草、鲜金钱白花蛇。功能主治：益气养阴，补肺益肾。适用于气阴两虚，肺肾不足所致的倦怠乏力，面色苍白，口干口渴，自汗盗汗，钠差食少，腰膝酸软，咳嗽气短，胸闷胸痛等症状。也可用于肺癌患者及化疗的合并药（参见公知常识证据1，《中西医临床用药手册. 肿瘤科分册》，何清湖等，湖南科学技术出版社，第1版，第42页，2010年03月31日）。也就是说，壁虎、冬虫夏草等药物可用治疗肺癌。因此，为了增强对比文件1补肺益肾的功效，本领域技术人员有动机加入壁虎、冬虫夏草。而采用包装材料进行药剂的包装是本领域的常规选择。至于药物用量，本领域技术人员可以根据对比文件1-2公开的用量，原料药的常规用量范围，以及生产规模通过常规技术手段或试验筛选来确定。对于区别特征（2），对比文件1已经公开了按配比称取原料药粉碎成细粉装入胶囊制备成胶囊剂。而将原料药地道选料，常规炮制为本领域的常规选择，可达到增效减毒的效果。微火烘干焙燥可以使药物酥脆从而有利于粉碎。至于中药材原料的袋装规格，粉碎的目数，胶囊的规格等工艺参数，本领域技术人员可根据实际需求通过常规试验筛选得到。超微电动粉碎机为常规的粉碎工具，空心胶囊填充机也是常用的填充胶囊的工具，本领域技术人员可根据实际情况常规选择。填充胶囊前将粉碎的药粉混合均匀有利于保证药量准确，将药物常温保存备用可以保证药效，均为本领域的常规技术手段。因此权利要求1不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求2在权利要求1的基础上进一步记载了胶囊的规格。由于胶囊重量并不会对药物的组成或结构产生任何影响，所以对权利要求2并不产生限定作用。本领域技术人员可根据患者的年龄、病情等情况调整胶囊重量。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求2也不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
申请人李运乃（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年04月25日向国家知识产权局提出了复审请求，并分别于2018年05月28日以及2018年10月19日提交了补正的意见陈述书，同时均提交了权利要求书(共1页2项)、说明书及说明书摘要的全文修改替换页。相对于驳回决定所针对申请文件，其修改在于：将权利要求1中的“胶囊制剂设定研究试制工艺”修改为“胶囊制剂”，并修改了个别文字表述；说明书摘要删除了“填补了这一课题领域的新药创造”，并修改了个别文字表述，说明书中也修改了部分文字表述。
复审请求人认为：（1）本申请权利要求1与对比文件1比较，增加冬虫夏草、壁虎，增强提升了补肺益肾等功效，增加猫爪草、壁虎增加了攻毒解毒散结等功效，增加破壁灵芝孢子粉，提高了免疫力、抑制肿瘤生长等，因此克服了对比文件1的增强免疫力不足、散结解毒、软化肿瘤功能低下的缺陷，能完善抑癌细胞增生裂变、加速杀灭癌细胞。本申请与对比文件1比较具有更好的疗效，临床治疗16例总有效率达85%，与对比文件1的组成差异以及疗效差异使得本申请具备了专利法规定的创造性，本申请是新的方剂，通过组合产生了新的抗肺癌新药，解决了现有技术存在的三个诊疗缺陷。复审请求人还陈述了本申请相对于对比文件2和3（实际对应驳回决定中引用的公知常识证据）的优势。（2）复审请求人还针对驳回决定中的部分意见认为：本申请说明书中已经记载了各药味的作用，是在经典名方、验方等基础上的新药研发，在对比文件1的基础上进行了创新研究；说明书记载的各药味的作用表明本申请记载了区别特征带来的技术效果，创造性评价应该整体考虑而不是针对某特征；说明书已经记载了具体的几个病例，并陈述了病例记载不完全的原因，认为本申请与对比文件1虽然有效率类似，但正规医院的有效率本身就应该比民间治疗高，本申请的临床数据已经足以说明问题。民间研究都是在之前医疗经验上的创新，不管是随意加入还是精准设计，其效果已经具备了质变和量变。综上，复审请求人认为本申请的权利要求具备创造性。
2018年10月19日提交的权利要求书如下：
“1. 一种用于医治原发性支气管肺癌的药物，胶囊制剂，其组成配方配比：由人参2000g、黄芪3000g、白花蛇舌草3000g、猫爪草2000g、藏红花300g、田三七粉600g、麝香15g、半边莲1500g、莪术1500g、凌霄花1000g、香附1000g、桃仁1000g、预知子1000g、壁虎3000g、冬虫夏草2000g、破壁灵芝孢子粉3000g、及包装材料组成；将适量配料中药，经地道选料，常规炮制，微火烘干焙燥，混合装成1个大包袋装中药材原料肺癌药物备用制剂，胶囊制剂时，取上述1个大包袋装中药材原料备用制剂，用超微电动粉碎机加工粉碎成300-1000目细药末，用空心胶囊填充机经加工填充细药末后制成胶囊制剂；每粒胶囊重量为0.3克/粒、分装成100粒/瓶，常温储藏保存备用。
2. 根据权利要求1所述的一种用于医治原发性支气管肺癌的药物，其特征在于：取用上述混合装成1个大包袋装中药材原料肺癌药物备用制剂，胶囊制剂时，用超微电动粉碎机加工粉碎成300-1000目细药末，用空心胶囊填充机经加工填充细药末后制成胶囊制剂；每粒胶囊重量为0.5克/粒、分装成100粒/瓶，常温储藏保存备用。”
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年01月24日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，加入的中药的功效是已知的，这些中药的加入也没有产生预料不到的效果。因而坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019 年08 月30 日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1请求保护的技术方案和对比文件1公开的技术内容相比，区别特征为：（1）权利要求1中限定的中药组分增加了猫爪草、壁虎、冬虫夏草、破壁灵芝孢子粉，限定了各中药的重量克数，其中除增加的中药外其它中药的重量克数为对比文件1对应中药克数的一百倍，限定还包括包装材料；（2）权利要求1还限定了胶囊剂的制备过程中的操作步骤和工艺参数。本申请权利要求1实际解决的技术问题是如何调整中药组成以得到治疗原发性支气管肺癌的药物。对于区别特征（1），首先，对比文件2公开了一种治疗肺癌（即原发性支气管肺癌）的中药制剂，其特征在于由以下质量的中药制成：西洋参300-600份、灵芝孢子粉300-600份、蚤休600-1000份、猫爪草100-500份、三七300-500份、藤梨根300-600份、甘草100份（参见对比文件2说明书第1页第[0004]-[0005]段）。同时对比文件2公开了：灵芝孢子粉：抑制肿瘤生长、防癌抗癌。猫爪草：一般有小毒，具有解毒散结之功效，现代药理和临床研究表明猫爪草及其制剂对肺结核、淋巴结核和多种癌症及淋巴瘤有疗效（参见对比文件2说明书第2页第[0012]、[0014]段）。可见，对比文件2给出了灵芝孢子粉、猫爪草本身具有抗肿瘤作用且可使用灵芝孢子粉、猫爪草与田三七等配伍使用治疗肺癌的技术启示。此外，对比文件1记载了其方剂的治法为扶正固本、活血消肿、软坚散结，因此，为增强对比文件1的扶正或散结作用以更好治疗治疗肺癌，本领域技术人员有动机加入灵芝孢子粉和猫爪草。由于灵芝孢子有双壁外壳，不容易被人体消化吸收，采用破壁灵芝孢子粉是本领域的一般性选择。其次，本领域技术人员知晓金水鲜胶囊处方组成：鲜壁虎（即壁虎的下位概念）、鲜蛤蚧、鲜西洋参、冬虫夏草、鲜金钱白花蛇。功能主治：益气养阴，补肺益肾。适用于气阴两虚，肺肾不足所致的倦怠乏力，面色苍白，口干口渴，自汗盗汗，钠差食少，腰膝酸软，咳嗽气短，胸闷胸痛等症状。也可用于肺癌患者及化疗的合并药（参见公知常识证据1第42页）。并且本领域也熟知壁虎具有散结解毒功效、冬虫夏草补肺益肾有扶正抑癌功效。因此，为了突出对比文件1的散结和补肺扶正功效，本领域技术人员有动机进一步加入壁虎、冬虫夏草。而为方便使用采用包装材料进行药剂的包装是本领域的常规选择。至于药物用量，本领域技术人员在对比文件1的基础上可以根据生产条件和需要同比例扩大原料药的用量，并结合所用中药的常规用量范围来选择和确定其他加入中药的合适用量。对于区别特征（2），对比文件1已经公开了按配比称取原料药粉碎成细粉装入胶囊制备成胶囊剂。而将原料药地道选料，常规炮制为本领域的常规选择，可达到增效减毒的效果。微火烘焙干燥可以使药物酥脆有利于粉碎。至于中药材原料的袋装规格，粉碎的目数，胶囊的规格等工艺参数，本领域技术人员可根据实际需求通过常规试验筛选得到。超微电动粉碎机为常规的粉碎工具，空心胶囊填充机也是常用的填充胶囊的工具，本领域技术人员可根据实际情况常规选择。将药物常温保存备用可以保证药效，均为本领域的一般性选择。因此权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2在权利要求1的基础上限定了胶囊的规格。本领域技术人员可根据患者的年龄、病情等情况结合用药需求、胶囊壳的装药量选择调整每粒胶囊的重量。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
复审请求人于2019 年09 月20 日以及2019年10月11日分别提交了意见陈述书，其中2019 年09 月20 日提交的答复表格不正确，同时均提交了权利要求书（共1页2项）、说明书、说明书摘要的全文修改替换页。其中2019年10月11日提交的权利要求书如下：
“1. 一种用于医治原发性支气管肺癌的药物，设定大批量药物商品产业化，医用复方肺癌胶囊制剂，其技术方案配比组成是：人参2000g、黄芪3000g、白花蛇舌草3000g、猫爪草2000g、藏红花300g、田三七粉600g、麝香15g、半边莲1500g、莪术1500g、凌霄花1000g、香附1000g、桃仁1000g、预知子1000g、壁虎3000g、冬虫夏草2000g、破壁灵芝孢子粉3000g、中药材及包装材料组成；将适量配料中药，经地道选料，常规炮制，微火烘干焙燥，混合装成1个大包袋装中药材原料肺癌药物备用制剂，制剂时，取上述1个大包袋装中药材原料备用制剂，用超微电动粉碎机加工粉碎成300--1000目细药末，用空心胶囊填充机经加工填充细药末后制成胶囊制剂；每粒胶囊重量为0.5克/粒、分装成100粒/瓶，常温储藏保存备用。
2. 根据权利要求1所述的一种用于医治原发性支气管肺癌的药物，其特征在于：取用上述混合装成1个大包袋装中药材原料肺癌药物备用制剂，制剂时，用超微电动粉碎机加工粉碎成300-1000目细药末，用空心胶囊填充机经加工填充细药末后制成胶囊制剂；每粒胶囊重量为0.3克/粒、分装成100粒/瓶，常温储藏保存备用。”
复审请求人认为：本申请权利要求1与对比文件1比较，增加冬虫夏草、壁虎，增强提升了补肺益肾等功效，增加猫爪草、壁虎增加了攻毒解毒散结等功效，增加破壁灵芝孢子粉，提高了免疫力、抑制肿瘤生长等，因此克服了对比文件1的增强免疫力不足、散结解毒、软化肿瘤功能低下的缺陷，能完善抑癌细胞增生裂变、加速杀灭癌细胞。本申请与对比文件1比较克服了现有技术存在的三个诊疗缺陷，提供了不同的配方。复审请求人还陈述了本申请权利要求1相对于对比文件2的方剂特点和优势。因此本申请的权利要求1-2符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
在复审程序中，复审请求人于2019年10月11日提交了说明书、说明书摘要和权利要求书的全文修改替换页。与驳回决定针对的申请文件相比，其修改在于：将权利要求1和2胶囊重量规格进行了调换，即将权利要求1中的规格修改为0.5克/粒，将权利要求2的规格修改为0.3克/粒，将权利要求1中的“胶囊制剂设定研究试制工艺”修改为“设定大批量药物商品产业化，医用复方肺癌胶囊制剂”，并修改了部分文字表述；说明书摘要删除了“填补了这一课题领域的新药创造”，并修改了个别文字表述，说明书中也修改了部分文字表述。经审查，上述修改符合专利法第33条以及专利法实施细则第61条第1款的规定。
本复审请求审查决定针对的文本为：2019年10月11日提交的说明书第1-31段、说明书摘要和权利要求书第1-2项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
具体到本案，权利要求1要求保护一种用于医治原发性支气管肺癌的药物。对比文件1公开了治疗非小细胞肺癌（即原发性支气管肺癌的下位概念）的经验方溶岩胶囊，药物组成：人参20g，黄芪30g，藏红花3g，三七（即田三七）6g，白花蛇舌草30g，麝香0. 15g，半边莲15g，桃仁、八月扎（即预知子）各10g，莪术15g，凌霄花、香附各10g。按上述比例配药共为细末，装入0号胶囊（即胶囊剂），每粒含生药0. 3g，每次服4 粒，每日4次，2个月为1个疗程，完成1个疗程后进行疗效评价（参见对比文件1第198页左栏“2 治疗方法”项下）。可见，对比文件1已经公开了使用田三七粉，而且权利要求1中限定的人参、黄芪、白花蛇舌草、藏红花、田三七粉、麝香、半边莲、莪术、凌霄花、香附、桃仁、预知子已经被对比文件1公开，且这些中药的重量比也被对比文件1公开。
权利要求1请求保护的技术方案和对比文件1公开的技术内容相比，区别特征为：（1）权利要求1中限定的中药组分增加了猫爪草、壁虎、冬虫夏草、破壁灵芝孢子粉，限定了各中药的重量克数，其中除增加的中药外其它中药的重量克数为对比文件1对应中药克数的一百倍，还限定包括包装材料；（2）权利要求1还限定了胶囊剂的制备过程中的操作步骤和工艺参数。本申请权利要求1实际解决的技术问题是如何调整中药组成以得到治疗原发性支气管肺癌的药物。
对于区别特征（1），首先，对比文件2公开了一种治疗肺癌（即原发性支气管肺癌）的中药制剂，其特征在于由以下质量的中药制成：西洋参300-600份、灵芝孢子粉300-600份、蚤休600-1000份、猫爪草100-500份、三七300-500份、藤梨根300-600份、甘草100份（参见对比文件2说明书第1页第[0004]-[0005]段）。同时对比文件2公开了：灵芝孢子粉：抑制肿瘤生长、防癌抗癌。猫爪草：一般有小毒，具有解毒散结之功效，现代药理和临床研究表明猫爪草及其制剂对肺结核、淋巴结核和多种癌症及淋巴瘤有疗效（参见对比文件2说明书第2页第[0012]、[0014]段）。可见，对比文件2给出了灵芝孢子粉、猫爪草本身具有抗肿瘤作用且可使用灵芝孢子粉、猫爪草与田三七等配伍使用治疗肺癌的技术启示。此外，对比文件1记载了其方剂的治法为扶正固本、活血消肿、软坚散结，因此，为增强对比文件1的扶正或散结作用以更好治疗治疗肺癌，本领域技术人员有动机加入灵芝孢子粉和猫爪草。由于灵芝孢子有双壁外壳，不容易被人体消化吸收，采用破壁灵芝孢子粉是本领域的一般性选择。
其次，本领域技术人员知晓金水鲜胶囊处方组成：鲜壁虎（即壁虎的下位概念）、鲜蛤蚧、鲜西洋参、冬虫夏草、鲜金钱白花蛇。功能主治：益气养阴，补肺益肾。适用于气阴两虚，肺肾不足所致的倦怠乏力，面色苍白，口干口渴，自汗盗汗，钠差食少，腰膝酸软，咳嗽气短，胸闷胸痛等症状。也可用于肺癌患者及化疗的合并药（参见公知常识性证据1，第42页）。并且本领域也熟知壁虎具有散结解毒功效、冬虫夏草补肺益肾有扶正抑癌功效。因此，为了突出对比文件1的散结和补肺扶正功效，本领域技术人员有动机进一步加入壁虎、冬虫夏草。而为方便使用，采用包装材料进行药剂的包装是本领域的常规选择。
至于药物用量，本领域技术人员在对比文件1的基础上可以根据生产条件和需要同比例扩大原料药的用量，并结合所用中药的常规用量范围来选择和确定其他加入中药的合适用量。
对于区别特征（2），对比文件1已经公开了按配比称取原料药粉碎成细粉装入胶囊制备成胶囊剂。而将原料药地道选料，常规炮制为本领域的常规选择，可达到增效减毒的效果。微火烘焙干燥可以使药物酥脆有利于粉碎。至于中药材原料的袋装规格，粉碎的目数，胶囊的规格等工艺参数，本领域技术人员可根据实际需求通过常规试验筛选得到。超微电动粉碎机为常规的粉碎工具，空心胶囊填充机也是常用的填充胶囊的工具，本领域技术人员可根据实际情况常规选择。将药物常温保存备用可以保证药效，均为本领域的一般性选择。
由此可见，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域公知常识，得到权利要求1所要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
从属权利要求2在权利要求1的基础上限定了胶囊的规格。本领域技术人员可根据患者的年龄、病情等情况结合用药需求、胶囊壳的装药量选择调整每粒胶囊的重量。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
关于复审请求人的意见陈述
针对复审请求人的意见陈述，合议组认为：（1）首先，复审请求人所陈述的冬虫夏草、壁虎、猫爪草、灵芝孢子粉加入后所起的功效均是所加入药材本身的功效，如冬虫夏草、壁虎能补肺益肾，猫爪草、壁虎能解毒散结，灵芝孢子粉能提高免疫力以及抑癌等，对比文件2及公知常识性证据均教导这些药材可用于癌症或肺癌，并且基于对比文件1已经明确公开了其方剂的治则为扶正固本、活血消肿、软坚散结，所加入药材的功效也是与对比文件1的治则一致的，而根据治则在不改变其主要药味的基础上适当调整或加入部分药味以更好突出某方面的作用是中药方剂加减的常规思路，这些药味加入后对于整个复方的功效影响以及对于肺癌的治疗效果也是本领域技术人员可预期的。其次，本申请说明书中记载16例病例的治疗实现85%的有效率，因为病人人数不能为小数，该数据明显违背常识。而对比文件2不是最接近的现有技术，因此复审请求人关于本申请与对比文件2的特点的陈述并不能否定在对比文件1的基础上结合对比文件2以及公知常识可以显而易见得到本申请要求保护的技术方案。（2）如评述部分的审查意见，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2以及公知常识有动机得到本申请的技术方案，本申请虽然与对比文件1的组成不完全相同，但加入的药材的功效与对比文件1记载的总体治则一致，加入的药材不管是功效还是药理作用均与肺癌治疗密切相关，综合对比文件2以及公知常识证据的教导，这种复方加减调整没有改变对比文件1复方治疗肺癌的基本思路，是本领域技术人员基于其常规的能力容易实现的，本申请说明书中记载的加入药味可带来的功效以及对于肺癌的作用均没有超出本领域技术人员基于现有技术的预期。因此基于现有技术的整体判断本申请请求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步。综上，复审请求人认为本申请具备创造性的主张不成立。
基于上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018 年04月02 日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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