发明创造名称：治疗脾、胃经病症的黄色中药包
外观设计名称：
决定号：201421
决定日：2020-01-14
委内编号：1F269180
优先权日：
申请（专利）号：201510190195.5
申请日：2015-04-16
复审请求人：刘瑜
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：张倩
合议组组长：沈丽鸰
参审员：翟羽
国际分类号：A61K36/9068，A61K9/00，A61P1/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果本领域技术人员无法获知申请所要求保护技术方案的技术效果，即使该技术方案本身相对于现有技术存在较多区别技术特征，本领域技术人员也无法判断这些区别技术特征能够给发明带来何种技术价值，而那些没有技术价值只是为了与现有技术相区别而有所不同的技术方案，因体现不出发明相对于现有技术的创造性贡献之所在而不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510190195.5，名称为“治疗脾、胃经病症的黄色中药包”的发明专利申请。申请人为刘瑜。本申请的申请日为2015年04月16日，公开日为2015年07月29日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年09月07日发出驳回决定，以权利要求1-5不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：2015年04月16日提交的说明书第1-87段（即第1-12页）、说明书摘要；以及2018年05月03日提交的权利要求第1-5项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 治疗脾、胃经病症的黄色中药包，其特征在于，由以下重量份数的中药组成：艾叶100份、炮附子10-15份、干姜12-15份、黄芩10-15份、大黄10-15份、芍药10-15份、炙甘草10-15份、人参6-8份、白术15-20份、莪术15-20份、麦门冬15-20份、五味子15-20份、旋覆花15-20份； 所述的黄色中药包使用时对疾病相应穴位进行灸疗；该黄色中药包在制备时经过如下步骤：a、将所述各味草药充分晒干后，放入石臼中，反复捣舂压碎，使之细碎如棉絮状，筛去灰尘、粗梗和杂质，得到纯净药粉末；b、再将纯净药粉末放进发酵池加洗米水搅拌湿润，发酵5-7天；c、放于阴凉处自然风干，经工艺蒸压成本发明药包形状即可；所述黄色中药包直径150mm，单个重量为180g，使用时置于中药生物物料灸疗仪中，借助瞬间引燃剂进行点燃。
2. 根据权利要求1所述的治疗脾、胃经病症的黄色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾叶100份、炮附子13份、干姜12份、黄芩15份、大黄12份、芍药10份、炙甘草10份、人参7份、白术17份、莪术17份、麦门冬18份、五味子18份、旋覆花18份。
3. 根据权利要求1所述的治疗脾、胃经病症的黄色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾叶100份、炮附子10份、干姜15份、黄芩15份、大黄15份、芍药15份、炙甘草15份、人参8份、白术15份、莪术15份、麦门冬15份、五味子15份、旋覆花15份。
4. 根据权利要求1所述的治疗脾、胃经病症的黄色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾叶100份、炮附子15份、干姜12份、黄芩10份、大黄13份、芍药13份、炙甘草13份、人参6份、白术 20份、莪术20份、麦门冬20份、五味子20份、旋覆花20份。
5. 根据权利要求1所述的治疗脾、胃经病症的黄色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾叶100份、炮附子12份、干姜14份、黄芩14份、大黄14份、芍药11份、炙甘草11份、人参7份、白术16份、莪术19份、麦门冬19份、五味子16份、旋覆花17份。”
驳回决定认为：权利要求1请求保护一种治疗脾、胃经病症的黄色中药包。对比文件1（“敦煌古医方研究”，刘喜平，第194，218页，科学普及出版社，2006年12月第1版，公开日为2006年12月31日）公开了一种大补脾汤，人参三两，甘草（炙）三两，干姜三两，白术一两，麦门冬一两，五味子一两，旋复花一两；用于饮食不化、脘腹胀满冷痛等症（参见对比文件1第194页）。虽然权利要求1还限定了使用方法，但是权利要求1为产品权利要求，所述使用方法对于中药包的结构及组成并不产生影响。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征是：组方中加入了艾叶、炮附子、黄芩、大黄、芍药、莪术，限定了药物的重量份数，并限定了制成黄色中药包的制作过程。基于上述区别技术特征可以确定权利要求1实际解决的技术问题在于：如何增强组方温中散寒、清热解毒、养血敛阴、益气除满作用。对比文件1还公开了一种大泻脾汤：附子一枚（炮），干姜三两，黄芩一两，芍药一两，大黄一两，甘草（炙）一两，用于治疗脘腹胀满、干呕不能食等症（参见对比文件1第218页大泻脾组成、方证），给出了治疗脾胃经病症时将炮附子、黄芩、芍药、大黄配伍使用的技术启示，已知莪术破血行气、消积止痛，且莪术与白术为本领域常用药对，具有益气除满的功效（参见“中医诊断入门”，鲁宜兴，第301页，陕西科学技术出版社，1993年01月第1版，公开日为1993年01月31日），而脾胃虚寒患者多伴有脘腹胀满的病症，因而在含有白术的组方中加入莪术对于本领域技术人员而言是容易想到的。本领域已知艾灸疗法是一种常见外治方法，对比文件2（CN103520481A，公开日为2014年01月22日）给出了将药物制成中药包与艾叶同用于艾灸的技术启示（参见对比文件2说明书第2页0009段），本领域技术人员有动机在对比文件1的组方中加入艾叶并根据疗效将各药物重量份常规调整，同时将组方制成黄色中药包。药包的制作方法属于本领域的常规选择。在对比文件1的基础上结合对比文件2及本领域普通技术知识和常规技术手段得到该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，权利要求1不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。权利要求2-5是权利要求1的从属权利要求，其进一步限定了各组分的重量配比。这些用量是本领域常规范围内的一般选择，在其引用的权利要求不具有创造性的前提下，权利要求2-5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人刘瑜（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年12月19日向国家知识产权局提出了复审请求，未修改申请文件。复审请求人认为：对比文件1的中药方可追溯至《辅行决脏腑用药法要》，该书具有非议，存在许多负面报道，对比文件1的小泻脾汤中均是温补药物，即该名称与通行的理论不同，因此对比文件1没有说服力；本申请与对比文件1大补脾汤的用药及配伍思路不同；并且本申请药物组成配比不是常规选择。本申请与对比文件2的组方、使用方法不同。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月24日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，驳回决定中引用的对比文件为《敦煌古医方研究》而非《辅行决脏腑用药法要》，且是否属于非议刊物并不影响其已成为现有技术的事实，本领域技术人员可以在对比文件1公开的组方基础上根据实际需要进行常规调整。同时历次审查意见通知书中引用的均为大补脾汤、大泻脾汤的技术方案，并未直接涉及小补脾汤、小泻脾汤；申请人强调本发明使用炙甘草、干姜、炮附子为君药温补脾阳，对比文件1公开的大补脾汤以温中祛寒、益气健脾为主，以辛热之附子、干姜为君药，可见对比文件1公开的组方与本申请组方原则相似，且包含本申请所述君药，因而两者组方思路并非不同；此外，申请人在复审请求书中强调本发明可用于治疗由于脾虚引起的各种疾病，所述功效涉及多种不同类型疾病，发病机理不同，由于说明书中并未记载任何有效的实验数据或临床病例，本领域技术人员无法预期本申请中药包可用于治疗上述多种疾病。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019 年10 月08 日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1治疗脾、胃经病症的黄色中药包。对比文件1公开了一种大补脾汤：人参三两，甘草（炙）三两，干姜三两，白术一两，麦门冬一两，五味子一两，旋复花一两；具有温中祛寒、益气养阴功效，用于脾胃虚寒，气阴不足证（参见对比文件1第194页大补脾汤组成、方证、治法）。权利要求1与对比文件1公开相比，区别特征是：在组方原料中增加了艾叶、炮附子、黄芩、大黄、芍药、莪术，限定了药物的重量份数，并限定了制成黄色中药包的制作过程。关于本申请解决的技术问题，根据说明书的记载，本申请的目的是提供治疗脾、胃经病症的黄色中药包，该组合物灸疗外用，可治疗脾虚所引起的各种疾病（参见说明书第[0024]段），并列举了脾虚引起的各种疾病（参见说明书第[0056]段），但是这部分内容仅为结论性的描述，未记载系统的临床试验资料，未明确病例纳入标准、用药过程、疗效判定标准等，不足以证明权利要求1所要求保护的药物所能够达到治疗所述多种疾病的技术效果。在说明书并未记载有效的证据能够证明权利要求1所要求保护的技术方案所达到的技术效果的情况下，本申请仅是提出一种效果未经证实的技术方案。而提出一个效果未经证实的技术方案，对本领域技术人员来说无需付出创造性劳动。因此，对本领域技术人员而言，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识以得到权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2-5均引用了权利要求1，进一步限定了所述中药包中各中药组分的重量份数。基于与上段相同的理由，提出一个效果未经证实的技术方案，对本领域技术人员来说无需付出创造性劳动。在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-5也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
复审请求人于2019 年10 月21 日提交了意见陈述书，提交了作为如下附件1-3的证明文件1-3，未修改申请文件。复审请求人认为：随意见陈述书提交的证明材料能够证明：申请人从医经历；黄色中药包不仅可以治疗胃脘痛还可以治疗脾虚引起的各种疾病；本申请疗法的真实性。因此，本申请技术方案具有治疗脾、胃经病症的技术效果，符合专利法关于创造性的规定。复审请求书中提交的证明文件包括：
附件1：街道关于“刘瑜”、“何水英”从事民间中医医疗工作的证明，中文复印件共2页；
附件2：部分使用黄色中药包的案例整理，中文复印件共13页；
附件3：患者推荐证明，中文复印件共1页。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在复审程序中未修改申请文本，本复审决定针对的审查文本与驳回文本相同，即：2015年04月16日提交的说明书摘要、说明书第1-87段（即第1-12页）；以及2018年05月03日提交的权利要求第1-5项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，如果本领域技术人员无法获知申请所要求保护技术方案的技术效果，即使该技术方案本身相对于现有技术存在较多区别技术特征，本领域技术人员也无法判断这些区别技术特征能够给发明带来何种技术价值，而那些没有技术价值只是为了与现有技术相区别而有所不同的技术方案，因体现不出发明相对于现有技术的创造性贡献之所在而不具备创造性。
具体到本案，权利要求1治疗脾、胃经病症的黄色中药包，其特征在于，由以下重量份数的中药组成：艾叶100份、炮附子10-15份、干姜12-15份、黄芩10-15份、大黄10-15份、芍药10-15份、炙甘草10-15份、人参6-8份、白术15-20份、莪术15-20份、麦门冬15-20份、五味子15-20份、旋覆花15-20份；所述的黄色中药包使用时对疾病相应穴位进行灸疗；该黄色中药包在制备时经过如下步骤：a、将所述各味草药充分晒干后，放入石臼中，反复捣舂压碎，使之细碎如棉絮状，筛去灰尘、粗梗和杂质，得到纯净药粉末；b、再将纯净药粉末放进发酵池加洗米水搅拌湿润，发酵5-7天；c、放于阴凉处自然风干，经工艺蒸压成本发明药包形状即可；所述黄色中药包直径150mm，单个重量为180g，使用时置于中药生物物料灸疗仪中，借助瞬间引燃剂进行点燃。
对比文件1（“敦煌古医方研究”，刘喜平，第194，218页，科学普及出版社，2006年12月第1版）公开了一种大补脾汤，并具体公开了如下内容：组成：人参三两，甘草（炙）三两，干姜三两，白术一两，麦门冬一两，五味子一两，旋复花一两；方证：脾胃虚寒，气阴不足证，症见饮食不化，脘腹胀满冷痛，喜温喜按，呕吐气急，下利清谷，消瘦乏力，汗出口渴，脉微而结；治法：温中祛寒、益气养阴（参见对比文件1第194页大补脾汤组成、方证、治法）。
权利要求1与对比文件1公开相比，区别特征是：在组方原料中增加了艾叶、炮附子、黄芩、大黄、芍药、莪术，限定了药物的重量份数，并限定了制成黄色中药包的具体制作过程。
关于本申请解决的技术问题，根据说明书的记载，本申请的目的是提供治疗脾、胃经病症的黄色中药包，该组合物灸疗外用，可治疗脾虚所引起的各种疾病（参见说明书第[0024]段），并列举了脾虚引起的各种疾病，如各种出血症、慢性鼻炎、缺钙引起的肌肉萎缩、骨质疏松、腰腿痛以及颈椎病、糖尿病、消化能力弱、 睡觉流口水、舌两边有齿痕、消化不良、手脚冰凉、月经淋漓不尽、头晕、 糖尿病等脾虚引发的病、消化不良、胃反酸、妇科病、消除下身的各种炎 症，如膀胱炎、尿道炎、盆腔炎、不消化、男性前列线问题、腿肚子酸痛、 慢性胰线炎、糖尿病、祛湿、治各种炎症、水肿、胖人减肥、瘦人增肥、 急性扭伤等（参见说明书第[0056]段）。可见本申请说明书中记载了本申请药物可用于多种疾病，但是这部分内容仅为结论性的描述，未记载系统的临床试验资料，未明确病例纳入标准、用药过程、疗效判定标准等，不足以证明权利要求1所要求保护的药物所能够达到治疗所述多种疾病的技术效果。在说明书并未记载有效的证据能够证明权利要求1所要求保护的技术方案所达到的技术效果的情况下，本申请仅是提出一种效果未经证实的技术方案。而提出一个效果未经证实的技术方案，对本领域技术人员来说无需付出创造性劳动。权利要求1与现有技术相比不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
从属权利要求2-5均引用了权利要求1，进一步限定了所述中药包中各中药组分的重量份数。基于与上段相同的理由，提出一个效果未经证实的技术方案，对本领域技术人员来说无需付出创造性劳动。在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-5也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
复审请求人提交的证明文件中记载了补充的临床病例，但是其并未记载在原始说明书中，并且该记录不是原始记录，因此不能证明该记录完成的时间在本申请的申请日之前；此外该病例记录中有9例病例（共记载10例病例）所记载的初诊时间在本申请的申请日之后。因此，上述证据不足以证明本申请技术方案的技术效果，根据说明书的记载和现有技术，本申请解决的技术问题仅是提供一种药效未经证实的组合物，基于前段评述，本申请技术方案不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
基于上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018 年09 月07 日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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