发明创造名称：一种护发素精华液
外观设计名称：
决定号：199351
决定日：2019-12-23
委内编号：1F300372
优先权日：
申请（专利）号：201510147421.1
申请日：2015-03-31
复审请求人：深圳市诗碧曼科技有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：张贵峰
合议组组长：尹婷
参审员：张志聪
国际分类号：A61K8/97，A61Q5/12，A61P17/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较，以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，则该发明显而易见，不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510147421.1，名称为“一种护发素精华液”的发明专利申请。申请人为深圳市诗碧曼科技有限公司。本申请的申请日为2015年03月31日，公开日为2015年06月17日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年02月06日发出驳回决定，以本申请权利要求1-9不符合专利法第22条第3款的规定为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为申请日2015年03月31日提交的说明书摘要、说明书第1-21段（即第1-8页）和2017年09月22日提交的权利要求第1-9项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种护发素精华液，其特征在于，包含首乌、生姜、人参、泽泻、北芪、冬青子及甘草；相对于100重量份的首乌，所述生姜的含量为10-200重量份；所述人参的含量为10-200重量份；所述泽泻的含量为10-120重量份；所述北芪的含量为10-120重量份，所述冬青子的含量为10-120重量份；所述甘草的含量为10-200重量份。
2.根据权利要求1所述的护发素精华液，其特征在于，所述护发素精华液还包括三七、菖蒲、侧柏叶、茯苓、川芎、远志、旱莲草、当归、黑芝麻、牛膝、桑椹、五味子、干地黄、酒萸肉、牡丹皮、菟丝子或地骨皮中的一种或几种。
3.根据权利要求2所述的护发素精华液，其特征在于，相对于100重量份的首乌，所述三七的含量为10-200重量份；所述菖蒲的含量为10-200重量份；所述侧柏叶的含量为10-200重量份；所述茯苓的含量为10-200重量份；所述川芎的含量为10-200重量份；所述远志的含量为10-200重量份；所述旱莲草的含量为10-200重量份；所述当归的含量为10-200重量份；所述黑芝麻的含量为10-500重量份；所述牛膝的含量为10-200重量份；所述桑椹的含量为10-200重量份；所述五味子的含量为10-200重量份；所述干地黄的含量为10-200重量份；所述酒萸肉的含量为10-200重量份；所述牡丹皮的含量为10-200重量份；所述菟丝子的含量为10-200重量份；所述地骨皮的含量为10-200重量份。
4.根据权利要求1所述的护发素精华液，其特征在于，所述护发素精华液还包括黑豆提取物及芦荟中的一种或两种，相对于100重量份的首乌，所述黑豆提取物的含量为10-200重量份；所述芦荟的含量为10-200重量份。
5.根据权利要求1所述的护发素精华液，其特征在于，所述护发素精华液还包括甘油、乙醇和水，相对于100重量份的首乌，所述甘油的含量为20-200重量份；所述乙醇的含量为20-720重量份。
6.一种如权利要求1-5任意一项所述的护发素精华液使白色毛发恢复基因原色的应用。
7.一种如权利要求1-5任意一项所述的护发素精华液使黑发人群白发变黑的应用。
8.一种如权利要求1-5任意一项所述的护发素精华液使黄发人群白发变黄的应用。
9.一种如权利要求1-5任意一项所述的护发素精华液使栗发人群白发变栗色的应用。”
驳回决定中引用的对比文件如下：
对比文件1：CN104043066A，公开日为2014年09月17日；
对比文件2：CN103751754A，公开日为2014年04月30日。
驳回决定认为：权利要求1请求保护一种护发素精华液。对比文件1公开了一种促进生发、黑发及改善头皮屑的中草药萃取物，该萃取物是从包括以下中草药的原料药中萃取得到的：人参、西洋参、何首乌、大黄、菟丝子、远志、薄荷、香薷、女贞子（即冬青子）、秦皮、丁香、干姜、益智子、白术、蒺藜、马齿苋、杏仁、覆盆子、黑芝麻、柏子仁、枳壳、陈皮、水萍、牛膝、甘松、皂荚、黄芪（即北芪）、桑白皮、香附子、茯苓、麦门冬、黄精、蛇床子、藳本、肉桂、巴戟天、茜草、天麻、石斛、五味子、辛夷、泽泻、王不留行、山茱萸、淡竹叶、大枣、酸枣仁、肉苁蓉、续断、党参、车前子、锁阳、白敛、淫羊藿、地骨皮、莲藕以及杜仲。权利要求1与对比文件1相比，区别特征是：（1）权利要求1是护发素精华液，用生姜代替干姜，同时加入甘草；（2）对各中药原料的重量份数作了限定。发明实际解决的技术问题是提供一种能将毛发恢复原色的护发素精华液。出于商业目的以及丰富产品类型等方面的考虑，将对比文件1中涂抹于头部的中草药萃取物制备成护发素精华液是本领域技术人员容易想到并实施的。对比文件2给出了将生姜与人参、何首乌等原料配合使用以实现黑发效果的技术启示，在此基础上，本领域技术人员有动机将对比文件1中的干姜替换为生姜。此外，本领域熟知甘草具有调和诸药的功效，所以在中草药萃取物中加入甘草来配伍各味中药原料是本领域技术人员容易选择的。根据护发素精华液的理化性质需求和实际使用效果等因素，本领域技术人员通过有限的试验即可调整确定各中药原料适宜的重量份数。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2-5分别对护发素精华液的组成作了进一步限定，各组分已公开于对比文件1或2中，本领域技术人员可选择其中的一种或几种，并通过有限的试验确定其用量。此外，甘油、乙醇和水分别是在制备护发素精华液时常用的润湿剂和溶剂载体，并且其含量也是容易确定的。权利要求6-9分别请求保护所述护发素精华液使相应人群发色恢复原色的应用。对比文件1公开了中草药萃取物具有促进黑色素细胞生长以及淡色毛发深色化等作用，在此基础上，本领域技术人员可以合理预期该中草药萃取物能够使白色毛发恢复基因原色、使黑发人群白发变黑、使黄发人群白发变黄、使栗发人群白发变栗色。因此，在引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-9也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人深圳市诗碧曼科技有限公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年04月17日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书。复审请求人认为：（1）本发明和对比文件1所包含的中药组分不同：本发明还公开了以下原料：三七，菖蒲，侧柏叶、川芎、旱莲草，当归，桑葚、干地黄、牡丹皮，黑豆提取物、甘草及芦荟提取物中的一种；对比文件2与本发明的原料不同，本发明中进一步公开的三七、菖蒲等原料均未被对比文件2公开；对比文件2的目的是生发及黑发，在于滋养头发，而本申请是使发色恢复原色。（2）本发明权利要求1中还进一步对各中药原料的重量份做了具体的限定，由于对比文件1和本发明的君药不同，则整个技术方案存在显著差别；中药配伍是需要各个成分进行合理的组合，并非简单的叠加，每个成分不同的含量所起到效果是不同的，并且药性之间是存在着相生相克的，所以在进行配伍的时候是需要付出创造性的劳动才能使得各组分比例适当，发挥较好的药效，同时不会出现药性相克的现象。
复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1.一种护发素精华液，其特征在于，包含首乌、生姜、人参、泽泻、北芪及冬青子，包括三七、菖蒲、侧柏叶、茯苓、川芎、远志、旱莲草、当归、黑芝麻、牛膝、桑椹、五味子、干地黄、酒萸肉、牡丹皮、菟丝子或地骨皮中的一种或几种，还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种；相对于100重量份的首乌，所述生姜的含量为10-200重量份；所述人参的含量为10-200重量份；所述泽泻的含量为10-120重量份；所述北芪的含量为10-120重量份，所述冬青子的含量为10-120重量份；所述黑豆提取物的含量为10-200重量份；所述甘草的含量为10-200重量份；所述芦荟的含量为10-200重量份。
2.根据权利要求1所述的护发素精华液，其特征在于，相对于100重量份的首乌，所述三七的含量为10-200重量份；所述菖蒲的含量为10-200重量份；所述侧柏叶的含量为10-200重量份；所述茯苓的含量为10-200重量份；所述川芎的含量为10-200重量份；所述远志的含量为10-200重量份；所述旱莲草的含量为10-200重量份；所述当归的含量为10-200重量份；所述黑芝麻的含量为10-500重量份；所述牛膝的含量为10-200重量份；所述桑椹的含量为10-200重量份；所述五味子的含量为10-200重量份；所述干地黄的含量为10-200重量份；所述酒萸肉的含量为10-200重量份；所述牡丹皮的含量为10-200重量份；所述菟丝子的含量为10-200重量份；所述地骨皮的含量为10-200重量份。
3.根据权利要求1所述的护发素精华液，其特征在于，所述护发素精华液还包括甘油、乙醇和水，相对于100重量份的首乌，所述甘油的含量为20-200重量份；所述乙醇的含量为20-720重量份。
4.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使白色毛发恢复基因原色的应用。
5.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使黑发人群白发变黑的应用。
6.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使黄发人群白发变黄的应用。
7.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使栗发人群白发变 栗色的应用。”
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年06月27日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）对比文件1公开了权利要求1中的5种固定的中药组分（人参、何首乌、泽泻、北芪和冬青子），同时对比文件2给出了将生姜与人参、何首乌等原料配合使用进而实现黑发效果的技术启示，所以本领域技术人员有动机将对比文件1中的干姜替换为对比文件2中的生姜。此外，权利要求1中可选的中药组分也已经被对比文件1、2公开。（2）权利要求1中所述重量份范围均较宽泛，属于本领域中普遍使用的中药重量配比，并且说明书中也没有证实各中药原料之间的重量份配比是经过何种特定的筛选过程才最终得到的。虽然说明书中记载了毛色恢复效果的实验数据，但是对比文件1、2中同样公开了中药组分具有促进毛发黑色素细胞生长以及使淡色毛发深色化的功效，因此无法认为本申请相对于现有技术能够产生预料不到的技术效果。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2018年12月24日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1请求保护一种护发素精华液，对比文件1公开了一种促进生发、黑发及改善头皮屑的中草药萃取物。权利要求1为开放式权利要求，不排除未指出的组分。权利要求1与对比文件1相比，区别在于：（1）以生姜代替干姜，还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种，确定各原料的重量份；（2）是一种护发素精华液。权利要求1实际解决的技术问题是如何得到一种使白发恢复原色及生发的护发素精华液。而对比文件2给出了将生姜与人参、何首乌等原料配合使用进而实现黑发生发效果的技术启示，在此基础上，本领域技术人员有动机将干姜替换为生姜。此外，对比文件2也给出了将黑豆与人参、何首乌等原料配合使用进而实现黑发生发效果的技术启示，并且本领域公知甘草具有调和诸药的功效，本领域技术人员有动机添加黑豆提取物和/或甘草。并且，各原料的重量份是根据实际情形通过有限的单因素试验和/或常规的正交优化试验就能够作出的一般性选择。此外，出于商业目的以及丰富产品类型等方面的考虑，将对比文件1公开的涂抹于头部的中草药萃取物制备成护发素精华液也是本领域技术人员容易想到并实施的。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求2-3分别对原料的重量份和进一步包含的组分作了限定，而所述组分是制备护发素的常用基质，所述重量份也属于本领域技术人员根据本领域常规知识就能选择得出的。权利要求4-7分别请求保护所述护发素精华液使相应人群发色恢复原色的应用。对比文件1公开了中草药萃取物具有促进黑色素细胞生长以及淡色毛发深色化等作用，在此基础上，本领域技术人员可以合理预期该中草药萃取物能够使白色毛发恢复基因原色、使黑发人群白发变黑、使黄发人群白发变黄、使栗发人群白发变栗色。因此，在引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-7也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。并针对复审请求人的意见陈述进行了答复。
复审请求人于2019年08月30日提交了意见陈述书和修改的权利要求书全文替换页(共2页7项)。相对于复审通知书所针对的文本，所作修改为：仅将权利要求1中“其特征在于，包含首乌、生姜、人参、泽泻、北芪及冬青子，……，还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种，……。”修改为“其特征在于，包含首乌、生姜、人参、泽泻、北芪、冬青子及甘草，……，所述护发素精华液还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种，……。”即保留了含有甘草的技术方案，删除了不含有甘草的其他并列技术方案。
复审请求人认为：（1）权利要求1包括的三七、菖蒲、侧柏叶、川芎、旱莲草、当归、桑椹、干地黄、牡丹皮等中草药未被对比文件1和对比文件2公开或有所启示；黑豆提取物和芦荟也不在对比文件1的方剂内，修改后的权利要求1所要解决的技术方案是由8-9味中药材组成的中药方剂，这与对比文件1公开的由57味中药材组成的方剂相比，具有突出的实质性特点和显著进步。对比文件2虽然提出了将生姜、黑豆与人参、何首乌等原料配合使用进而实现黑发生发效果的技术方案，但中医药具有辨证论治特点，不能针对一组方剂中的几味草药单独讨论其效用，如古方“何人饮”，由何首乌、当归、人参、陈皮、煨生姜组成，与本申请技术方案有部分原料药组合相同，但其最终方剂实质不同、不具有启示，所以权利要求1具备创造性。（2）增减任一味中药后形成的子方方剂及配伍都是经过中医药理论知识指导下的创造性劳动而得，并不是通过有限的单因素试验和/或常规的正交优化试验就能够作出的一般性选择，因此权利要求2具备创造性。所述重量份的甘油、乙醇和水的搭配组合在本申请所述包含中草药成分的护发素精华液中解决了中草药制剂独有的技术问题，甘油作为溶剂与水及醇均可任意混溶，是鞣质的良好溶剂、可增强鞣质的稳定性，因此权利要求3具备创造性。在引用的产品权利要求1-3具备创造性的前提下，权利要求4-7请求保护的应用同样具备创造性。
提交的修改的权利要求书如下：
“1.一种护发素精华液，其特征在于，包含首乌、生姜、人参、泽泻、北芪、冬青子及甘草，相对于100重量份的首乌，所述生姜的含量为10-200重量份；所述人参的含量为10-200重量份；所述泽泻的含量为10-120重量份；所述北芪的含量为10-120重量份，所述冬青子的含量为10-120重量份，所述甘草的含量为10-200重量份；所述护发素精华液还包括三七、菖蒲、侧柏叶、茯苓、川芎、远志、旱莲草、当归、黑芝麻、牛膝、桑椹、五味子、干地黄、酒萸肉、牡丹皮、菟丝子或地骨皮中的一种或几种；所述护发素精华液还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种，相对于100重量份的首乌，所述黑豆提取物的含量为10-200重量份；所述甘草的含量为10-200重量份；所述芦荟的含量为10-200重量份。
2.根据权利要求1所述的护发素精华液，其特征在于，相对于100重量份的首乌，所述三七的含量为10-200重量份；所述菖蒲的含量为10-200重量份；所述侧柏叶的含量为10-200重量份；所述茯苓的含量为10-200重量份；所述川芎的含量为10-200重量份；所述远志的含量为10-200重量份；所述旱莲草的含量为10-200重量份；所述当归的含量为10-200重量份；所述黑芝麻的含量为10-500重量份；所述牛膝的含量为10-200重量份；所述桑椹的含量为10-200重量份；所述五味子的含量为10-200重量份；所述干地黄的含量为10-200重量份；所述酒萸肉的含量为10-200重量份；所述牡丹皮的含量为10-200重量份；所述菟丝子的含量为10-200重量份；所述地骨皮的含量为10-200重量份。
3.根据权利要求1所述的护发素精华液，其特征在于，所述护发素精华液还包括甘油、乙醇和水，相对于100重量份的首乌，所述甘油的含量为20-200重量份；所述乙醇的含量为20-720重量份。
4.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使白色毛发恢复基因原色的应用。
5.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使黑发人群白发变 黑的应用。
6.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使黄发人群白发变黄的应用。
7.一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使栗发人群白发变粟色的应用。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人于2019年08月30日提交了权利要求书的全文替换页(共2页7项)，经审查，上述修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。因此，本复审决定所针对的审查文本为：申请日2015年03月31日提交的说明书第1-21段（即第1-8页）、说明书摘要和2019年08月30日提交的权利要求第1-7项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较，以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，则该发明显而易见，不具备创造性。
具体到本案，权利要求1请求保护一种护发素精华液，其特征在于，包含首乌、生姜、人参、泽泻、北芪、冬青子及甘草，相对于100重量份的首乌，所述生姜的含量为10-200重量份；所述人参的含量为10-200重量份；所述泽泻的含量为10-120重量份；所述北芪的含量为10-120重量份，所述冬青子的含量为10-120重量份，所述甘草的含量为10-200重量份；所述护发素精华液还包括三七、菖蒲、侧柏叶、茯苓、川芎、远志、旱莲草、当归、黑芝麻、牛膝、桑椹、五味子、干地黄、酒萸肉、牡丹皮、菟丝子或地骨皮中的一种或几种；所述护发素精华液还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种，相对于100重量份的首乌，所述黑豆提取物的含量为10-200重量份；所述甘草的含量为10-200重量份；所述芦荟的含量为10-200重量份。
对比文件1公开了一种促进生发、黑发及改善头皮屑的中草药萃取物，该萃取物是从包括以下中草药的原料药中萃取得到的：人参、西洋参、何首乌、大黄、菟丝子、远志、薄荷、香薷、女贞子（异名冬青子）、秦皮、丁香、干姜、益智子、白术、蒺藜、马齿苋、杏仁、覆盆子、黑芝麻、柏子仁、枳壳、陈皮、水萍、牛膝、甘松、皂荚、黄芪（即北芪）、桑白皮、香附子、茯苓、麦门冬、黄精、蛇床子、藳本、肉桂、巴戟天、茜草、天麻、石斛、五味子、辛夷、泽泻、王不留行、山茱萸、淡竹叶、大枣、酸枣仁、肉苁蓉、续断、党参、车前子、锁阳、白敛、淫羊藿、地骨皮、莲藕以及杜仲；原料药中各味中药所占的重量百分数为0.5wt%至30wt%，各味药的总组成为100wt%（参见对比文件1的权利要求1）。权利要求1中使用了“包含”和“包括”，则权利要求1属于开放式权利要求，即权利要求1并不排除权利要求1中未指出的组分。所以，权利要求1与对比文件1相比，区别在于：（1）以生姜代替干姜，还包括甘草，以及包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种，确定各原料的重量份；（2）是一种护发素精华液。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是如何得到一种使白发恢复原色及生发的护发素精华液。对比文件2公开了一种生发黑发液，由下列重量份的原料组成：人参10-30份、桑椹15-25份、枸杞子10-30份、侧柏叶10-25份、生姜20-40份、秦椒10-25份、何首乌10-30份、大蒜10-25份、玉竹5-20份、黑豆10-40份、黑芝麻10-40份、核桃10-25份、桑白皮10-40份、生赭石5-15份、生附子10-25份、蔓荆子5-15份、水牛角10-25份、乌饭叶10-40份、陈醋10-50份（参见对比文件2的权利要求1）。可见，对比文件2给出了将生姜与人参、何首乌等原料配合使用进而实现黑发生发效果的技术启示，在此基础上，本领域技术人员有动机将对比文件1中的干姜替换为对比文件2中的生姜，技术效果可以合理预期。此外，本领域技术人员公知甘草性味甘、平，具有调和诸药的功效（参见颜正华主编，《中药学》，贵州科技出版社，1983:508页，公开日：1983年12月31日），在此基础上，本领域技术人员有动机在对比文件1的基础上添加甘草。并且，对比文件2也给出了将黑豆与人参、何首乌等原料配合使用进而实现黑发生发效果的技术启示，所以本领域技术人员有动机在对比文件1的基础上添加黑豆提取物。并且，各原料的重量份是本领域技术人员在对比文件1和对比文件2公开的重量份的基础上，根据实际情形通过有限的单因素试验和/或常规的正交优化试验就能够作出的一般性选择，并且也没有证据表明该选择带来了何种预料不到的技术效果。此外，对比文件1已经公开了将中草药萃取物涂抹于头部的使用方式（例如参见说明书第[0094]-[0096]段），因此出于商业目的以及丰富产品类型等方面的考虑，将中草药萃取物制备成护发素精华液的产品形式是本领域技术人员容易想到并实施的。所以，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域常规知识得到权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的。因此，权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2对所述原料的重量份作了进一步的限定。而各原料的重量份是本领域技术人员在对比文件1和对比文件2公开的重量份的基础上，根据实际情形通过有限的单因素试验和/或常规的正交优化试验就能够作出的一般性选择，并且也没有证据表明该选择带来了何种预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求3在权利要求1的基础上进一步加入了还包括所述重量份的甘油、乙醇和水的附加技术特征。而水、甘油和乙醇均是制备护发素的常用基质（参见例如史江恒等主编，《新编实用化学配方手册》，中国建材工业出版社，2004年11月第1版第1次印刷，第706页，公开日：2004年11月30日），并且其重量份也是本领域技术人员根据本领域常规知识就能选择得出的。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求4-7分别请求保护一种如权利要求1-3任意一项所述的护发素精华液使白色毛发恢复基因原色、使黑发人群白发变黑、使黄发人群白发变黄、使栗发人群白发变栗色的应用。权利要求4-7分别与对比文件1相比，区别在于：（1）以生姜代替干姜，还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种，确定各原料的重量份；（2）是一种护发素精华液的上述应用。基于上述区别技术特征，权利要求4-7实际解决的技术问题是如何得到一种使白色毛发恢复基因原色、使黑发人群白发变黑、使黄发人群白发变黄、使栗发人群白发变栗色的护发素精华液。对比文件1还公开了“使用本发明的中草药萃取物在因衰老而毛发变白的头部皮肤表面进行涂抹，可观察到白发减少、黑色或深色的毛发生长增加的现象。原本因衰老而发生皮肤黑色素细胞活性降低或死亡，但原先的毛囊细胞仍持续作用而长出白发，因此可说明本发明萃取物具有活化皮肤黑色素细胞，并可应用于制造成具有促进黑色素细胞生长及淡色毛发深色化等作用的医药萃取物”（参见对比文件1的说明书第[0099]段）。可见，对比文件1公开了中草药萃取物具有促进黑色素细胞生长以及淡色毛发深色化等作用，在此基础上，本领域技术人员可以合理预期该中草药萃取物能够使白色毛发恢复基因原色、使黑发人群白发变黑、使黄发人群白发变黄、使栗发人群白发变栗色。因此，在其引用的产品权利要求1-3不具备创造性的基础上，权利要求4-7请求保护的应用也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3、针对复审请求人意见陈述的答复
合议组意见如下：（1）如前所述，权利要求1中使用了“包含”和“包括”，权利要求1属于开放式权利要求，即权利要求1并不排除权利要求1中未指出的组分。因此，修改后的权利要求1并不是如请求人所述的是由8-9味中药材组成的中药方剂。此外，权利要求1中记载了“还包括三七、菖蒲、侧柏叶、茯苓、川芎、远志、旱莲草、当归、黑芝麻、牛膝、桑椹、五味子、干地黄、酒萸肉、牡丹皮、菟丝子或地骨皮中的一种或几种”，其所请求保护的范围包括上述中药中的任意一种、两种、……全部。对比文件1只要包含其中的任一味中药，例如包含菟丝子，该技术特征就不构成区别技术特征。同理，权利要求1中记载了“还包括黑豆提取物、甘草及芦荟中的一种或几种”，其所请求保护的范围包括上述中药中的任意一种、两种或三种，而对比文件2已经给出了将黑豆与人参、何首乌等原料配合使用进而实现黑发生发效果的技术启示。复审请求人所述的“何人饮”主治疟疾久发不止等，与本申请所解决的技术问题及达到的技术效果明显不同；而对比文件2公开的是一种生发黑发液，与本申请所解决的技术问题及达到的技术效果相同或相近。（2）权利要求2所述各原料的重量份是本领域技术人员在对比文件1和对比文件2公开的重量份的基础上，根据实际情形通过有限的单因素试验和/或常规的正交优化试验就能够作出的一般性选择，并且也没有证据表明该选择带来了何种预料不到的技术效果。权利要求3进一步加入的水、甘油和乙醇均是制备护发素的常用基质，其所能达到的技术效果也是本领域技术人员根据本领域常规知识就能够预料得出的。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。如前所述的理由，在引用的产品权利要求1-3不具备创造性的基础上，权利要求4-7请求保护的应用也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
综上，复审请求人的意见陈述不具备说服力。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年02月06日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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