发明创造名称：除口腔异味牙膏
外观设计名称：
决定号：197396
决定日：2019-12-12
委内编号：1F252113
优先权日：
申请（专利）号：201510039922.8
申请日：2015-01-26
复审请求人：柳州师范高等专科学校
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：郭亦欣
合议组组长：陶可鑫
参审员：林瀚云
国际分类号：A61K8/97,A61Q11/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510039922.8，名称为“除口腔异味牙膏”的发明专利申请。申请人为柳州师范高等专科学校。本申请的申请日为2015年01月26日，公开日为2015年05月13日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年01月26日发出驳回决定，以权利要求1-5不具备专利法第22条第3款规定的创造性为由驳回了本发明专利申请，其中引用的对比文件为：
对比文件1：“防龋型免疫球蛋白在牙膏中的应用研究”，黎昌健，中国优秀硕士学位论文全文数据库 工程科技I辑，2009年第4期，公开日2009年04月15日；
对比文件2：CN102670419A，公开日为2012年09月19日；
对比文件3：CN1823720A，公开日为2006年08月30日；
对比文件4：CN1292412A，公开日为2001年04月25日。
驳回决定所依据的文本为：申请日2015年01月26日提交的说明书1-20段（即第1-4页），说明书摘要以及权利要求第1-5项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种除口腔异味牙膏，其特征在于：它的成分由如下重量百分比的原料组成：
70%山梨醇63%-70%；红辉沸石粉0.1%-5.0%；竹醋液2.0%-5.0%，青蒿油0.8%-1.0%；磨擦型二氧化硅9%-13%；增稠型二氧化硅2.0%；十二醇硫酸钠2.0%；羧甲基纤维素钠0.95%；聚乙二醇 0.7%；糖精钠0.30%；苯甲酸钠0.3%；磷酸二氢钠0.15%；磷酸三钠 0.25%；色素0.0025%；纯净水余量。
2. 根据权利要求1所述的除口腔异味牙膏，其特征在于它的成分由如下重量百分比的原料组成：
70%山梨醇63%；红辉沸石粉 0.1%；竹醋液5.0%，青蒿油0.8%；磨擦型二氧化硅9%；增稠型二氧化硅2.0%；十二醇硫酸钠2.0%；羧甲基纤维素钠0.95%；聚乙二醇 0.7%；糖精钠0.30%；苯甲酸钠0.3%；磷酸二氢钠0.15%；磷酸三钠 0.25%；色素0.0025%；纯净水 余量。
3. 根据权利要求1所述的除口腔异味牙膏，其特征在于它的成分由如下重量百分比的原料组成：
70%山梨醇70%；红辉沸石粉5.0%；竹醋液2.0%，青蒿油1.0%；磨擦型二氧化硅13%；增稠型二氧化硅2.0%；十二醇硫酸钠2.0%；羧甲基纤维素钠0.95%；聚乙二醇0.7%；糖精钠0.30%；苯甲酸钠0.3%；磷酸二氢钠0.15%；磷酸三钠 0.25%；色素0.0025%；纯净水余量。
4. 根据权利要求1所述的除口腔异味牙膏，其特征在于它的成分由如下重量百分比的原料组成：
70%山梨醇65%；红辉沸石粉2.0%；竹醋液3.0%，青蒿油0.9%；磨擦型二氧化硅12%；增稠型二氧化硅2.0%；十二醇硫酸钠2.0%；羧甲基纤维素钠0.95%；聚乙二醇0.7%；糖精钠0.30%；苯甲酸钠0.3%；磷酸二氢钠0.15%；磷酸三钠0.25%；色素0.0025%；纯净水 余量。
5. 根据权利要求1所述的除口腔异味牙膏，其特征在于它的成分由如下重量百分比的原料组成：
70%山梨醇68%；红辉沸石粉4.0%；竹醋液3.0%，青蒿油0.85%；磨擦型二氧化硅11%；增稠型二氧化硅2.0%；十二醇硫酸钠2.0%；羧甲基纤维素钠0.95%；聚乙二醇0.7%；糖精钠0.30%；苯甲酸钠0.3%；磷酸二氢钠0.15%；磷酸三钠 0.25%；色素0.0025%；纯净水余量。”
驳回的理由是：1、权利要求1请求保护一种除口腔异味牙膏，其与对比文件1公开的内容相比，区别在于：（1）权利要求1请求保护的是一种除口腔异味的牙膏，包含红辉沸石粉、竹醋液和青蒿油；而对比文件1并未公开除口腔异味的效果；（2）二者的辅料基质成分略有不同。对于区别技术特征（1），对比文件2公开了一种以红辉沸石原矿为主要原料的牙膏摩擦剂；对比文件3公开了一种含有精制提纯竹醋液的牙膏，并表明竹醋所含的醋酸、酚类化合物和醇等具有杀菌、消毒和消炎的功效；对比文件4指出青蒿油具有良好的抗菌活性，用于牙膏中可明显提高产品的抗菌、杀菌和消炎作用。可见，对比文件2-4分别给出了在牙膏产品中使用红辉沸石粉、竹醋液和青蒿油的技术启示，出于获得更佳清洁能力和护理效果的目的，本领域技术人员容易想到在对比文件1公开的牙膏中添加上述成分；而上述三种成分的含量则是本领域技术人员根据具体的需求、通过有限的试验即可确定的。由于对比文件3和4已经表明竹醋液和青蒿油具有杀菌的功效，而口腔异味往往与微生物滋生有关，因而本领域技术人员可以预期在添加上述成分后，所述的牙膏具有除口腔异味的功效。对于区别技术特征（2），本领域技术人员能够采用本领域的常规技术手段和有限的试验确定。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2-4和本领域的常规技术手段，以获得权利要求1请求保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。2、权利要求2-5进一步限定的附加技术特征为本领域公知常识，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人柳州师范高等专科学校（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2018年05月09日向国家知识产权局提出了复审请求，并提交了权利要求书全文替换页（共1页1项），其所作修改为：删除权利要求1-4。
修改后的权利要求1如下：
“1. 一种除口腔异味牙膏，其特征在于，它的成分由如下重量百分比的原料组成：
70％山梨醇68％；红辉沸石粉4.0％；竹醋液3.0％，青蒿油0.85％；磨擦型二氧化硅11％；增稠型二氧化硅2.0％；十二醇硫酸钠2.0％；羧甲基纤维素钠0.95％；聚乙二醇0.7％；糖精钠0.30％；苯甲酸钠0.3％；磷酸二氢钠0.15％；磷酸三钠0.25％；色素0.0025％和纯净水余量。”
复审请求人认为：（1）对比文件1中的牙膏与本申请的牙膏的组分不相同，权利要求1请求保护的产品中的原料间会相互影响、相互作用，所述产品可以提高口气清新的程度，且在刷牙后12小时仍具有较好的口气清新效果；（2）对比文件2的红辉沸石是作为摩擦剂使用，而本申请则利用了红辉沸石的离子交换能力及吸附作用来吸附口腔异味和抑制口腔中与口臭有关的口腔微生物的生长，两者发挥的作用不同；（3）对比文件4公开了将青蒿油用于牙膏组合物中，但是没有动机去替换其他组分。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年06月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，本申请的说明书中没有记载足够的实验数据证明复审请求人所声称的技术效果；红辉沸石在口腔组合物中发挥的功效相同，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年07月05日向复审请求人发出复审通知书，指出：本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2和4以及本领域的公知常识以获得权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性。 对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：（1）本申请的说明书中仅测试了使用本发明的牙膏后检测的口气值，该数据与申请号为201510037868.3的中国专利申请的数据存在雷同，在使用产品不同的情况下，二者说明书中记载的1小时候后检测的口气值数据完全相同，因而，所述实验数据与公知常识不符。并且，该数据也不能证明本申请请求保护的牙膏在改善口气方面具有预料不到的技术效果。（2）对比文件2在公开了红辉沸石可做为摩擦剂使用的同时，也指出了红辉沸石具有吸附作用（参见说明书第7段），因此，本领域技术人员有动机将其添加在对比文件1公开的口腔护理组合物中以改善该牙膏的清洁效果。（3）对比文件1为本申请最接近的现有技术，而对比文件4给出技术启示，本领域技术人员并不是在对比文件4上进行改进，而是对对比文件1的牙膏进行功效的改进。
复审请求人于2019年08月17日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。复审请求人认为：（1）对比文件1中包含了研磨剂、表面活性剂等常用原料，但其清洁抑菌的作用没有公开。口腔异味的主要成分是挥发性硫化物，其中90%为硫化氢和甲硫醇，而硫化物与口腔微生物，尤其是致臭菌-牙龈卟啉菌和螺旋体有关，对比文件1中未公开所述产品具有所述功效；（2）对比文件1中的牙膏与本申请的牙膏的原料和含量不相同，对比文件1没有给出改变原料及含量的记载，也未给出各组分间如何相互作用的技术启示。对比文件2-4也未给出相关启示；（3）本申请的红辉沸石与对比文件2的红辉沸石结构不同，功效也不相同，对比文件2对本申请的采用天然红辉沸石的技术方案不存在技术启示；（4）对比文件4公开了将青蒿油用于牙膏组合物中，但是发明人没有动机去替换其他组分。因此，本申请的权利要求1具有创造性。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在答复复审通知书时未对申请文件进行了修改。因此，本复审决定依据的文本为：申请日2015年01月26日提交的说明书摘要，说明书第1-20段（即第1-4页），以及2018年05月09日提交的权利要求第1项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
权利要求1请求保护一种除口腔异味的牙膏，对比文件1公开了一种牙膏，按重量计，其由65%的70%山梨醇、5%的甘油、2%的聚乙二醇1500、0.15%的糖精钠、0.25%的磷酸二氢钠、0.08%的氢氧化钠、0.6%的羧甲基纤维素钠、15%的二氧化硅113（即摩擦型二氧化硅的下位概念）、5%的二氧化硅165（即增稠型二氧化硅的下位概念）、1.8%的十二烷基硫酸钠、适量的色素、0.8%的香精和加至100%的去离子水制成（参见正文第11页第2.1.1节和第13页第2.1.3节中配方一）。虽然对比文件1中未公开该牙膏具有去除口腔异味的功效，但是，由该牙膏的组成配方可以看出，该牙膏中包含研磨剂、表面活性剂等常用原料，具有清洁抑菌的功效，也能够去除口腔异味。因此，“除口腔异味”这一限定已被对比文件1隐含公开。
由此可见，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别在于：（1）还包含红辉沸石粉、竹醋液、青蒿油、苯甲酸钠和磷酸三钠；不包含甘油、氢氧化钠、和香精；（2）各组分的含量不同。权利要求1实际解决的技术问题额在于：改善牙膏的清洁效果。
然而，对比文件2公开了一种红辉沸石去渍型牙膏摩擦剂，其以红辉沸石原矿为主要原料，经选矿、淘洗、干粉碎、用盐酸、氯化钠改型、洗涤干燥而制成的粉状品。红辉沸石改型后，吸附能力明显提高，可使牙膏的有效成分如甜味剂、芳香剂等得到持久保持与缓慢释放（参见说明书第5和7段）；对比文件3公开了一种含有精制提纯竹醋液的牙膏，并表明竹醋所含的醋酸、酚类化合物和醇等具有杀菌、消毒和消炎的功效（参见权利要求1和说明书第2页第7-8行）；对比文件4指出，青蒿油除具有植物芳香外，还具有良好的抗菌活性，用在各类洗涤用品、化妆品和牙膏中可明显提高产品的抗菌、杀菌和消炎作用（参见说明书摘要）。由此可见，对比文件2-4分别教导了可将红辉沸石粉、竹醋液和青蒿油添加在牙膏中的技术启示，出于改善牙膏的清洁效果的目的，本领域技术人员容易想到在对比文件1公开的牙膏中添加上述成分以达到改善牙膏清洁效果的目的。此外，苯甲酸钠、磷酸三钠、甘油、氢氧化钠、和香精均为本领域的常规基础原料，本领域技术人员对其进行选择和替换是本领域的常规技术手段。牙膏中各辅料基质成分的含量是本领域技术人员根据需求的牙膏使用效果和/或制剂稳定性、通过有限的试验即可确定的。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2和4以及本领域的公知常识以获得权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的。权利要求1不具备专利法第22条第3款所规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：
（1）首先，本申请的说明书中并未记载任何证据证明所述口腔组合物对牙龈卟啉菌和螺旋体具有抑制作用；其次，本申请的说明书中仅测试了使用本发明的牙膏后检测的口气值，该数据与申请号为201510037868.3的中国专利申请的数据存在雷同，在使用产品不同的情况下，二者说明书中记载的1小时候后检测的口气值数据完全相同，因而，所述实验数据与公知常识不符。因此，没有证据表明本申请的口腔组合物具有对比文件1公开的口腔组合物所不具备的功效；（2）尽管对比文件1所公开的牙膏与本申请权利要求1所要求保护的技术方案存在区别，但是现有技术整体上给出了将区别特征应用到该最接近的现有技术中以解决所述技术问题的启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的；（3）本申请权利要求1中记载的特征为“红辉沸石粉”，并对其结构进行任何限定，其与对比文件2中所公开的由红辉沸石原矿所制成的粉状物并无差别。并且，对比文件2在公开了红辉沸石可做为摩擦剂使用的同时，也指出了红辉沸石具有吸附作用（参见对比文件2的说明书第7段），因此，本领域技术人员有动机将其添加在对比文件1公开的口腔护理组合物中以改善该牙膏的清洁效果；（4）对比文件1为本申请最接近的现有技术，而对比文件4给出了解决所述技术问题的技术启示，本领域技术人员并不是在对比文件4上进行改进，而是对对比文件1的牙膏进行功效的改进。
因此，复审请求人的意见陈述不具有说服力。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年01月26日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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