发明创造名称：一种果寡糖酵素及其制备方法
外观设计名称：
决定号：201730
决定日：2019-12-03
委内编号：1F246500
优先权日：
申请（专利）号：201610286017.7
申请日：2016-04-29
复审请求人：辽宁晟启昊天生物医药科技有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：张敏
合议组组长：王静
参审员：王迪
国际分类号：A23L19/00,A23L33/00,A23L29/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其实际存在的技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，则该发明是显而易见的，不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201610286017.7，名称为“一种果寡糖酵素及其制备方法”的发明专利申请。申请人为辽宁晟启昊天生物医药科技有限公司。本申请的申请日为2016年04月29日，公开日为2016年08月17日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年11月28日发出驳回决定，以权利要1-11不具备专利法第22条第3款规定的创造性为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为申请日2016年04月29日提交的说明书第1-6页（即第1-60段）、说明书摘要；2017年11月01日提交的权利要求第1-11项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 发酵方法，是用雪莲果进行益生菌发酵，无其它发酵原料。
2. 权利要求1的方法，其是将雪莲果打碎、加可食用的水混合后，加入益生菌进行发酵。
3. 权利要求2的方法，其中雪莲果为5～10份，可食用的水为5～30份。
4. 权利要求1～3之一的方法，其中所述益生菌选自以下的一或多种：糖酵母、毕赤酵母、汉逊酵母、乳酸杆菌、双歧杆菌、明串珠菌、链球菌、乳球菌，醋酸杆菌。
5. 权利要求1～3之一的方法，其中的益生菌选自以下的一或多种：酿酒酵母、椭圆酵母、巴斯德毕赤酵母、奥默毕赤酵母、膜璞毕赤酵母、异常汉逊酵母、布氏乳杆菌、面包乳杆菌、嗜酸乳杆菌、植物乳杆菌、发酵乳杆菌、唾液乳杆菌、短乳杆菌、淡绿色乳杆菌、德氏乳杆菌保加利亚亚种、鼠李糖乳杆菌、纤维二糖乳杆菌、干酪乳杆菌干酪亚种、瑞士乳杆菌约古特亚种、詹森乳杆菌、戊糖乳杆菌)、巴氏醋酸杆菌、恶臭醋酸杆菌、青春双歧杆菌、分叉双歧杆菌、婴儿双歧杆菌、长双歧杆菌、肠膜明串珠球菌、唾液链球菌嗜热亚种、和乳球菌乳脂亚种。
6. 权利要求1～3之一的方法，其中的益生菌是糖酵母菌，乳酸杆菌和醋酸杆菌。
7. 权利要求6的方法，其中的益生菌是一起加入，进行一步混合发酵。
8. 权利要求4～7之一的方法，所述的益生菌每一种都选用百万级活菌数的菌液、并按总原料质量分数为1～3‰的量接种。
9. 权利要求1～8之一的方法，还包括将益生菌发酵的产物进一步陈酿。
10. 发酵产物，是权利要求1～9之一的方法的产物。
11. 糖尿病人专用食品，包含权利要求10的产物或由权利要求10的产物组成。”
驳回决定指出：权利要求1请求保护发酵方法。对比文件1（“动物双歧RH发酵雪莲果胡萝卜复合饮料的研制”，韦云路等，《食品科技》第39卷12期，第121-127页，公开日为2014年12月31日）公开了采用益生菌发酵雪莲果的方法（参见第122页第1.4.2-1.4.3节）。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征为：权利要求1未添加其它发酵原料。对于上述区别技术特征，单独的雪莲果同样能够被益生菌利用，根据产品需求，本领域技术人员能够想到不添加胡萝卜汁等，相应的功效作用也将随之消失。因此，权利要求1不具备创造性。权利要求2-9直接或间接引用权利要求1，其附加技术特征或在对比文件1中公开，或在对比文件2（“雪莲果－西番莲混合果酒发酵工艺的研究”，潘嫣丽等，《安徽农业科学》第39卷第9期，第5367-5369页，公开日为2011年12月31日）中公开，或是本领域的常规选择。因此，权利要求2-9也不具备创造性。权利要求10、11分别请求保护发酵产物、糖尿病人专用食品，基于评述权利要求1-9的相同理由，以及根据对比文件1的原料可以推断其产品同样适用于糖尿病人。因此，权利要求10-11不具备创造性。其他说明部分指出：对比文件3（“长寿老人源双歧杆菌发酵雪莲果饮料的研制”，王洋等，《食品科学》第31卷第18期，公开日2010年12月31日，第445-449页）公开了仅采用雪莲果进行益生菌发酵的方法（参见第445-449页第1.2节，3节）。权利要求1与对比文件3的技术领域、所要解决的技术问题、及技术方案实质上相同，所能够达到的技术效果也相同，因而，权利要求1不具备新颖性。相应的权利要求2-11相对对比文件3来说，均不具备创造性或新颖性。
申请人辽宁晟启昊天生物医药科技有限公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年03月12日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了权利要求书的全文替换页（共1页11项），修改之处在于：在权利要求1的主题中增加“糖尿病人专用食品的”，其余权利要求未变。复审请求人认为：现有技术中均未建议用单独的雪莲果进行产业化发酵，例如对比文件1公开了包括雪莲果汁、果糖、番茄汁等原料的发酵配方，且雪莲果用量较少；而驳回决定其他说明部分所提到的对比文件3仅公开了一个单因素实验，其结果表明，单纯雪莲果汁与添加赖氨酸、VC等的配方比较，得到的双歧杆菌的活菌数较小，本领域技术人员不会想到用100%的雪莲果汁发展成本申请中的产业化方法。
复审请求时新修改的权利要求1如下：
“1. 糖尿病人专用食品的发酵方法，是用雪莲果进行益生菌发酵，无其它发酵原料。”
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年04月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：对比文件3公开了单独的雪莲果发酵双歧杆菌能够实现对其的增殖作用，基于此，本领域技术人员能够获得仅以雪莲果为原料的益生菌发酵食品。而且，本申请的权利要求并未体现实现了产业化。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年10 月16日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1（参见第122页1.4方法和第123页表1）相比，区别技术特征为：权利要求1中未添加其它的发酵原料。权利要求1实际解决的技术问题是如何获得营养成分单一的发酵方法。对于上述区别技术特征，公知常识记载：雪莲果含有的双歧杆菌的增殖因子可以清理肠胃，适合糖尿病人及减肥者食用；雪莲果的果寡糖含量是所有植物中最高的，功效包括作为肠内双歧菌的增殖因子（参见《水果使用手册》，孙国宾编著，农业读物出版社，2009年01月，第184-185页“雪莲果”），则本领域技术人员结合不同的产品营养和口味需要，容易想到仅选择对比文件1中的一种主料发酵双歧杆菌。而且，对比文件1中所添加的胡萝卜汁等原料的目的在于进一步促进双歧杆菌的增殖并增加产品的营养价值，如不添加，相应的功效作用也将随之消失。因此，权利要求1不具备创造性。权利要求2-9直接或间接引用权利要求1，其附加技术特征或在对比文件1、2中公开，或是本领域的常规选择。因此，权利要求2-9也不具备创造性。权利要求10、11分别请求保护发酵产物、糖尿病人专用食品，基于评述权利要求1-9的相同理由，以及根据对比文件1的原料可以推断其产品同样适用于糖尿病人。因此，权利要求10-11不具备创造性。对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：对比文件1公开了雪莲果中所富含的低聚果糖，还可以促进肠道双歧杆菌增殖，保持活菌数量（参见122页左栏第2段）。对比文件1还公开了：王洋等研制的双歧杆菌发酵雪莲果饮料的活菌数可达1.69*108cfu/ml（参见第127页左栏第1段），表明现有技术中已有单独用雪莲果发酵双歧杆菌的技术方案存在。则本领域技术人员结合不同的产品营养和口味需要，容易想到仅选择对比文件1中的一种主料发酵双歧杆菌。从本申请技术方案的记载可知，雪莲果也是经打碎后加水以果汁的形式再使用，并不能表明其用量远多于对比文件1。至于对于活菌数等产品参数的影响，是本领域技术人员结合所使用的双歧杆菌的性质和特点，通过调整发酵的温度、时间等可以常规把握的。
复审请求人于2019年10 月28日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。复审请求人认为：本领域普遍认为，雪莲果营养成分单一，单纯用它来发酵益生菌不合算。例如对比文件1发酵雪莲果汁不仅有胡萝卜，还添加了果糖和脱脂奶粉等成分；而其中提到的王洋的文献仅处于实验室阶段，且结论认为多因素试验结果较单因素试验好百倍；至于《水果使用手册》只提及雪莲果“是肠内双歧菌的增殖因子”，并未涉及发酵。而申请人突破偏见，将单一雪莲果发酵用于糖尿病人专用食品的产业化生产，符合创造性的标准。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人于2018年03月12日提出复审请求时提交了修改的权利要求书全文替换页（共1页11项）。经审查，所作修改符合专利法实施细则第61条第1款和专利法第33条的规定。因此，本复审请求审查决定所依据的文本为：申请日2016年04月29日提交的说明书第1-6页（即第1-60段）、说明书摘要；2018年03月12日提交的权利要求第1-11项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其实际存在的技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，则该发明是显而易见的，不具备创造性。
具体到本案中，权利要求1请求保护糖尿病人专用食品的发酵方法，是用雪莲果进行益生菌发酵，无其它发酵原料。对比文件1公开了动物双歧RH发酵雪莲果和胡萝卜制作饮料的方法，具体内容如下：果蔬汁原料液的制备，包括胡萝卜原汁制作；以及雪莲果原汁制作：选择新鲜、成熟的雪莲果，清洗去皮，并切成小块状后放入沸水中，预煮15 min灭酶。然后取出趁热打浆，将打好的雪莲果浆液进行粗过滤，备用。设计配制果蔬汁，调节pH至7.4，均质后装瓶，充高纯氮后，108 ℃灭菌15 min，备用。将活化好的双歧杆菌接种于不同配方的果汁中，37 ℃厌氧发酵30 h，测定双歧杆菌的活菌数（参见第122页1.4方法）。而且，从对比文件1公开的果汁配方（参见第123页表1）可知，其原料均适合于糖尿病人，因此其发酵方法可用于糖尿病人专用食品的制作。此外，对比文件1中公开的动物双歧杆菌RH是本申请权利要求1中“益生菌”的下位概念。
权利要求1与对比文件1相比，其区别技术特征为：权利要求1中未添加其它的发酵原料。基于上述区别技术特征，权利要求1请求保护的技术方案实际解决的技术问题是如何获得营养成分单一的发酵方法。
对于上述区别技术特征，对比文件1公开了其研发思路为以富含双岐因子的胡萝卜、雪莲果为主要原料，采用动物双歧杆菌RH发酵制备得到合生元饮品（参见第121页摘要），即对比文件1选择胡萝卜和雪莲果作为发酵主料的主要原因，正是因为其中均富含双岐因子。而且，对比文件1还公开了雪莲果中所富含的低聚果糖，还可以促进肠道双歧杆菌增殖，保持活菌数量（参见122页左栏第2段）。加上公知常识记载：雪莲果含有的双歧杆菌的增殖因子可以清理肠胃，排除毒素，很适合糖尿病人及减肥者食用；雪莲果的果寡糖含量是所有植物中最高的；雪莲果的功效包括作为肠内双歧菌的增殖因子（参见《水果使用手册》，孙国宾编著，农业读物出版社，2009年01月，第184-185页“雪莲果”），其进一步证实了单独的雪莲果同样能够被益生菌利用，则本领域技术人员结合不同的产品营养和口味需要，容易想到仅选择对比文件1中的一种主料发酵双歧杆菌，该技术方案的尝试不需要付出创造性的劳动。而且，对比文件1还公开了：王洋等研制的双歧杆菌发酵雪莲果饮料的活菌数可达1.69*108cfu/ml（参见第127页左栏第1段），表明现有技术中已有单独用雪莲果发酵双歧杆菌的技术方案存在。而对比文件1中所添加的胡萝卜汁等原料主要在于进一步促进双歧杆菌的增殖并增加产品的营养价值，如不添加，相应的功效作用也将随之消失，所产生的作用效果是本领域技术人员可以合理预期的。综上所述，在对比文件1的基础上，结合本领域的普通技术知识得到权利要求1所要求保护的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条3款有关创造性的规定。
从属权利要求2进一步限定了雪莲果的处理以及发酵的操作过程。如上所述，对比文件1已经公开了将雪莲果进行打浆处理，即将雪莲果进行打碎，并添加双歧杆菌进行发酵；而可食用水是根据发酵时的常规辅料，其选用对于本领域技术人员是显而易见的。因而，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
从属权利要求3进一步限定了雪莲果和可食用的水的添加用量。但雪莲果与可食用水的添加量仅是基于发酵可进行以及产品的浓度需求而通过常规的实验手段能够优化调整确定的。因而，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
从属权利要求4-6进一步限定了益生菌的种类。如上所述，对比文件1已经公开了添加双歧杆菌，而糖酵母、毕赤酵母、乳酸杆菌、乳球菌、醋酸杆菌、酿酒酵母、椭圆酵母、巴斯德毕赤酵母、奥默毕赤酵母、膜璞毕赤酵母等菌种均是本领域常用的益生菌种类，本领域技术人员可以在对比文件1的基础上，对其进行常规的选择或组合，这是本领域技术人员容易想到的。因而，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求4-6也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
从属权利要求7进一步限定了益生菌的添加方式和发酵的方式。采用益生菌一起加入以及一步混合发酵均是本领域的常规技术手段，本领域技术人员可以对此进行常规选择。因而，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求7也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
从属权利要求8进一步限定益生菌的活菌数以及添加量。为了保证发酵的有效进行以及产品对益生菌的需求，本领域技术人员结合各菌种的特点，能够对所用的每一种益生菌的菌液中所含有的菌数和添加量进行常规优化和调整。因而，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求8也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
从属权利要求9进一步限定了发酵方法还包括陈酿。对比文件2公开了益生菌发酵雪莲果的工艺，具体内容如下：雪莲果经清洗、去皮切分、打浆后加入果胶酶和混合纤维素酶，保温酶解2～3h，然后过滤取汁。西番莲果经清洗、切分、过滤取汁。两种果汁按一定比例混合后，加入蔗糖、亚硫酸氢钠、氢氧化钠或柠檬酸进行成分调整，接入菌种发酵。每天测定残糖含量，主发酵结束后过滤，并测定酒精含量，继续后发酵和陈酿，最后对果酒进行感官评定，并测定还原糖含量。活性干酵母: “安琪”牌高活性干酵母；雪莲果能有效地降低高血脂，控制胆固醇和糖尿病 (参加第5367页左栏第1-4段)，可见，对比文件2已经给出了对发酵后的产物进行陈酿处理的技术方案，因而，相对对比文件1和2的结合来说，权利要求9请求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求10请求保护发酵产物，是权利要求1-9之一的方法的产物。对比文件1公开了公开了动物双歧RH发酵雪莲果和胡萝卜制作饮料的方法（参见第122页1.4方法），由于权利要求1-9与对比文件1和/或对比文件2相比不具备创造性，因此其相应的产品也不具备创造性，即权利要求10不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
权利要求11请求保护糖尿病人专用食品，包含权利要求10的产物或由权利要求10 的产物组成。对比文件1公开了动物双歧RH发酵雪莲果和胡萝卜制作的饮料（参见第122页1.4方法），其产品也适合于糖尿病人专用，基于评述权利要求1-10的相同理由，权利要求11请求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人答复复审通知书时的意见陈述，合议组认为：对比文件1公开的研发思路中，选择胡萝卜和雪莲果为发酵主料的原因在于其均富含双岐因子；对比文件1还公开了雪莲果能促进双歧杆菌增殖（参见121页摘要和122页左栏第2段），加上公知证据《水果使用手册》也记载了雪莲果的果寡糖含量是所有植物中最高的，其功效包括作为双歧菌的增殖因子（参见第184-185页），则本领域技术人员能够想到尝试选择对比文件1中的一种发酵主料雪莲果，而果糖和脱脂奶粉等均为加工饮料的常用辅料，其增减也是常规操作。请求人认为单纯用雪莲果来发酵益生菌不合算，而本申请单纯用雪莲果来发酵益生菌，也同样存在该问题。对比文件1中提到的王洋的文献表明，现有技术中已经有单独使用雪莲果发酵双歧杆菌的技术方案存在，则无论是在实验室阶段还是工业化生产阶段，本领域技术人员都有动机用雪莲果单独发酵益生菌。综上所述，复审请求人的意见陈述不具有说服力，无法克服权利要求1-11不具备创造性的缺陷。
基于上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年11月28日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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