发明创造名称：一种仁用杏避晚霜的方法及避晚霜溶液及其制备方法
外观设计名称：
决定号：196673
决定日：2019-11-27
委内编号：1F249254
优先权日：
申请（专利）号：201510425502.3
申请日：2015-07-20
复审请求人：国家林业局泡桐研究开发中心
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：田瑞增
合议组组长：周宇
参审员：刘文君
国际分类号：A01N37/28；A01N25/04；A01P21/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第33条
决定要点：如果修改的内容未记载在原说明书和权利要求书中，也不能从原说明书和权利要求书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，那么这种修改是不允许的。
全文：
本复审请求案涉及申请号为201510425502.3，名称为“一种仁用杏避晚霜的方法及避晚霜溶液及其制备方法”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为国家林业局泡桐研究开发中心。本申请的申请日为2015年07月20日，公开日为2015年12月09日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年12月01日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-3不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为申请日2015年07月20日提交的说明书摘要、说明书第1-14页、摘要附图、说明书附图第1-4页；2017年07月31日提交的权利要求第1-3项（下称驳回文本）。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种仁用杏避晚霜溶液，其特征在于，以1000mL溶液量计，所述溶液由如下组分组成：2.0g丁酰肼、23mL甘油、25mL山梨烯醇、12mL月桂氮酮、8mL聚乙烯醇溶液和0.3mL二甲基硅油和余量的水，聚乙烯醇溶液中聚乙烯醇的质量分数为10wt％；聚乙烯醇溶液的配制方法如下：取聚乙烯醇加入到75℃的热水中，配制成聚乙烯醇质量分数为10wt％的聚乙烯醇溶液，聚乙烯醇为PVA 17－88。
2. 仁用杏避晚霜溶液的制备方法，其特征在于，包括如下步骤：
1)称量2.0g丁酰肼置于容器中，再加入温度为20-30℃的纯水搅拌至丁酰肼完全溶解，得丁酰肼溶液；
2)向丁酰肼溶液中加入23mL甘油、25mL山梨烯醇、12mL月桂氮酮、8mL聚乙烯醇溶液和0.3mL二甲基硅油，聚乙烯醇溶液的配制方法如下：取聚乙烯醇加入到75℃的热水中，配制成聚乙烯醇质量分数为10wt％的聚乙烯醇溶液，聚乙烯醇为PVA 17－88；
3)向步骤2)形成的混合溶液中加温度为20-30℃的水，然后搅拌至完全混溶，定容至1000mL，丁酰肼的浓度为2g/L；
4)将配置好的溶液置于避光阴凉干燥处储存。
3. 一种仁用杏避晚霜的方法，其特征在于，包括如下步骤：
1)用常温纯水溶解2.0g丁酰肼制得丁酰肼原液，所述常温纯水的温度为20-30℃；向丁酰肼原液中加入23mL甘油、25mL山梨烯醇、12mL月桂氮酮、8mL聚乙烯醇溶液和0.3mL二甲基硅油得混合溶液，聚乙烯醇溶液的配制方法如下：取聚乙烯醇加入到75℃的热水中，配制成聚乙烯醇质量分数为10wt％的聚乙烯醇溶液，聚乙烯醇为PVA 17－88；向得到的混合溶液中加入温度为20-30℃的常温纯水，搅拌至完全混溶，定容至1000mL；将配置好的溶液置于阴凉避光处储存；
2)所述仁用杏树体为5年生、树高160-200cm、树冠冠径120-150cm的经过修剪的仁用杏树体；对于5年生或5年生以内的树体，每棵树每次喷施溶液的量为400mL-500mL；对于5年生以上的、树形高大、长势优良的仁用杏树体喷施所配制的溶液时，溶液用量比步骤2)中5年生树体的用量增加2-3倍；
3)选择在仁用杏花芽分化末期至休眠期喷施配制好的溶液，所述仁用杏花芽分化末期至休眠期为每年的8月15日-12月25日；在具体喷施的当天选 择上午8点-10点，或下午6-8点；
4)喷施所配制的溶液时，选择晴朗无风的天气，对整棵植株进行全面喷雾，包括叶面、树枝、树干、叶芽和花芽部位；喷施的量为花芽及枝条润湿而又刚好不滴水；
5)采用小型农用喷雾器或电动喷雾器喷施。”
驳回决定认为：（1）对比文件1（《植物生长调节剂在果树上的应用》，叶明儿主编，化学工业出版社，2011年5月北京第2版第1次印刷，第159-161页）涉及植物生长调节剂在果树上的应用，具体公开了：第二节 延迟开花 1.杏树抗寒性，杏花期较早，此时冷空气活动频繁，经常发生晚霜危害（参见第159页倒数第1行），应用生长调节剂，可延迟杏树花期，减轻晚霜危害（参见160页第2段倒数第1行）。2.延迟杏树开花的技术措施，丁酰肼，在杏树开花期喷1500-2000mg/L的丁酰肼溶液，可推迟花期4-6d(参见第161页第3段)。对比文件1公开含有丁酰肼的溶液，其可以延迟花期，因而对比文件1中延迟花期的丁酰肼溶液可以起到避晚霜的效果。权利要求1与对比文件1相比的区别特征在于，（1）权利要求1是一种仁用杏避晚霜溶液，而对比文件1则是作用于杏的溶液；（2）权利要求1中还含有一定含量的甘油等组分，并对聚乙烯醇进行限定，而对比文件1的溶液则没有限定含有上述物质。然而，仁用杏是以杏仁为主要产品的杏属果树的总称，在对比文件1公开内容的基础上，具体将杏选择为仁用杏是本领域的简单选择；对比文件1中的丁酰肼溶液可推迟花期，对比文件1还公开应用生长调节剂，可延迟杏树花期，减轻晚霜危害，因此得到的溶液可以避晚霜。甘油是常规的防冻剂，聚乙烯醇具有粘接性能，可粘在果树上，并且其还是分散剂，月桂氮酮是常规的植物生长调节剂的促吸剂，二甲基硅油是常规的乳化剂、润湿剂，本领域技术人员可以根据意欲的目的，选择加入上述助剂，并且上述选择也没有给本申请带来任何预料不到的技术效果。因此权利要求1不具有创造性。（2）制备所述溶液的方法步骤均是本领域常规步骤，在所述仁用杏晚霜溶液不具备创造性的情况下，利要求2要求保护的仁用杏晚霜溶液的制备方法也不具备创造性。（3）本领域技术人员可以根据霜冻发生的时间和杏树的生长状况等因素，确定出喷施原则，喷施方法，具体选择出拟喷施的仁用杏树体，溶液的用量，合适的喷施时期和时间；基于更好发挥药效等因素的考虑，本领域技术人员有动机选择在晴朗无风的天气喷施，具体选择喷施的植物部位，喷施的量，喷施的容器是本领域的简单选择，因此权利要求3要求保护的仁用杏避晚霜的方法同样不具备创造性。
申请人国家林业局泡桐研究开发中心（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2018年03月15日向专利复审委员会提出了复审请求，同时修改了权利要求书，相对于驳回决定，删除了权利要求1和2，将权利要求3中的温度“20-30℃”修改为“25℃”。复审请求人认为：（1）喷施溶液不同，本申请复配溶液由丁酰肼、甘油、山梨烯醇、月桂氮酮、聚乙烯醇、二甲基硅油和纯水组成，其中纯水为25℃的纯水，而对比文件1仅仅公开了丁酰肼本身；（2）喷施时间不同，本申请的喷施时间为杏花芽分化末期至休眠期，对比文件1为杏树开花期；（3）效果不同，本申请采用丁酰肼在推迟仁用杏开花时间的同时提高了成花率和座果率，其中最高可推迟仁用杏花期13-15d，成花率提高28％，座果率提高16％，而对比文件1仅仅公开了丁酰肼可以用于延迟杏树开花，并未指出丁酰肼的喷施可以提高杏树的座果率，且通过延迟开花避开晚霜并不必然会导致座果率会提高，因为多数杏树存在着“满树花、半树果”或“只见花、不见果”的现象。复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1. 一种仁用杏避晚霜的方法，其特征在于，包括如下步骤：
1)用常温纯水溶解2.0g丁酰肼制得丁酰肼原液，所述常温纯水的温度为25℃；向丁酰肼原液中加入23mL甘油、25mL山梨烯醇、12mL月桂氮酮、8mL聚乙烯醇溶液和0.3mL二甲基硅油得混合溶液，聚乙烯醇溶液的配制方法如下：取聚乙烯醇加入到75℃的热水中，配制成聚乙烯醇质量分数为10wt％的聚乙烯醇溶液，聚乙烯醇为PVA 17-88；向得到的混合溶液中加入温度为25℃的常温纯水，搅拌至完全混溶，定容至1000mL；将配置好的溶液置于阴凉避光处储存；
2)所述仁用杏树体为5年生、树高160-200cm、树冠冠径120-150cm的经过修剪的仁用杏树体；对于5年生或5年生以内的树体，每棵树每次喷施溶液的量为400mL-500mL；对于5年生以上的、树形高大、长势优良的仁用杏树体喷施所配制的溶液时，溶液用量比步骤2)中5年生树体的用量增加2-3倍；
3)选择在仁用杏花芽分化末期至休眠期喷施配制好的溶液，所述仁用杏花芽分化末期至休眠期为每年的8月15日-12月25日；在具体喷施的当天选择上午8点-10点，或下午6-8点；
4)喷施所配制的溶液时，选择晴朗无风的天气，对整棵植株进行全面喷雾，包括叶面、树枝、树干、叶芽和花芽部位；喷施的量为花芽及枝条润湿而又刚好不滴水；
5)采用小型农用喷雾器或电动喷雾器喷施。”
经形式审查合格，专利复审委员会于2018年05月07日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，（1）确定植物生长调节剂的合适喷施时期是本领域技术人员根据普通技术知识经过简单的选择即可确定的，并且也没有证据表明选择在分化末期至休眠期喷施相比与其他时期具有更好的效果。（2）对比文件1公开提高坐果率的技术措施：除前面所述的控制树势、促进花芽分化和延迟开花的措施以提高花芽的质量，避开恶劣天气，提高坐果率外，还列举其他措施（参见第162页第2段），可见，对比文件1给出延迟开花可提高坐果率的启示，应用丁酰肼后，成花率和坐果率得到提高是可以预料到的。（3）甘油等均是农药领域的常规助剂，在对比文件1公开丁酰肼溶液延迟杏树花期的基础上，本领域技术人员基于提高药效等因素的考虑，有动机进一步根据本领域的公知常识加入具有不同功效的助剂，并通过简单的试验，挑选出溶液中不同组分的合适含量，最终得到相对较好的效果，效果相比于单纯的丁酰肼溶液得到提高亦并不会超出本领域技术人员的预期，将常温纯水温度选择为25℃是本领域的常规选择。另外，本申请出现山梨烯醇，然而现有技术并不存在这种物质，因而坚持驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。
合议组于2018年12月06日向复审请求人发出复审通知书，指出：本申请提供了实施例1-5的具体溶液配方及其制备方法（实施例6-10）和应用效果（实施例11-18）。但是在实施例2-1至实施例5中，记载均含有助剂山梨烯醇，且用量较大。然而，基于目前证据以及合议组查证，现有技术中不存在所谓的“山梨烯醇”这一物质，因此实施例2-1至实施例5的配方组成无法确定，进而导致其效果无法被认可，所述效果不作为本申请事实认定的基础。因此，本领域技术人员通过本申请记载的内容，仅能够推定目前请求保护的技术方案可以达到与实施例1-2类似的效果。权利要求1与对比文件1相比，区别在于，（1）权利要求1是一种仁用杏避晚霜溶液，而对比文件1则是用于杏的溶液；（2）权利要求1中还含有一定含量的辅助剂，而对比文件1的溶液则没有限定含有上述物质，且本申请限定了各组分用量；（3）本申请对树体、施药时间、施药量、环境条件以及施药器械等做了具体限定，而对比文件1未明确。基于该区别，确定本申请实际解决的技术问题为如何避免仁用杏遭受晚霜危害。然而，仁用杏是以杏仁为主要产品的杏属果树的总称，在对比文件1公开丁酰肼可用于杏树延迟开花的基础上，本领域技术人员容易想到将其用于仁用杏。在植物生长调节剂中添加渗透剂、展着剂、黏着剂等辅助剂以增加其稳定性、提高吸收和利用效率是本领域的公知常识（参见《作物化学控制原理与技术》，段留生等主编，第274页， 2005年1月，中国农业大学出版社），而月桂氮酮为本领域常用渗透剂，聚乙烯醇是常用黏着剂，二甲基硅油是常用展着剂。另外，保湿剂也是常用农药助剂，且甘油为常规保湿剂品种。因此，本领域技术人员有动机选用上述辅助剂。各组分的用量是本领域技术人员根据实际施药情况等所能够确定的。为了防止仁用杏遭受晚霜危害，在花芽分化期喷施植物生长调节剂，推迟花芽内花原基发育是本领域的公知常识（参见《杏种植新技术》，侯振华主编，第93-95页，2011年2月，出版社，）。而树体、施药量、环境条件以及施药器械等其他参数均是本领域技术人员根据常规果树管理知识所能够确定的。对于效果，丁酰肼本身为广谱性生长延缓剂，可以作坐果剂等也是现有技术所已知的（参见《世界农药大全·植物生长调节剂卷》张宗俭等主编，第81页，2011年10月，化学工业出版社），且对比文件1已经公开含有丁酰肼的溶液可以延迟花期，起到避晚霜的效果；且延迟开花是提高坐果率的技术措施。另外，通过延迟开花避免晚霜影响，可以提高成花率是显而易见的。本申请并无证据证明其效果优于现有技术。因此，权利要求1相对于对比文件1来说是显而易见的，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对上述复审通知书，复审请求人于2019年01月21日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书全文修改替换页（共1项），其中将“山梨烯醇”修改为“山梨糖醇”。修改后的权利要求书如下：
“1. 一种仁用杏避晚霜的方法，其特征在于，包括如下步骤：
1)用常温纯水溶解2.0g丁酰肼制得丁酰肼原液，所述常温纯水的温度为25℃；向丁酰肼原液中加入23mL甘油、25mL山梨糖醇、12mL月桂氮酮、8mL聚乙烯醇溶液和0.3mL二甲基硅油得混合溶液，聚乙烯醇溶液的配制方法如下：取聚乙烯醇加入到75℃的热水中，配制成聚乙烯醇质量分数为10wt％的聚乙烯醇溶液，聚乙烯醇为PVA 17－88；向得到的混合溶液中加入温度为25℃的常温纯水，搅拌至完全混溶，定容至1000mL；将配置好的溶液置于阴凉避光处储存；
2)所述仁用杏树体为5年生、树高160-200cm、树冠冠径120-150cm的经过修剪的仁用杏树体；对于5年生或5年生以内的树体，每棵树每次喷施溶液的量为400mL-500mL；对于5年生以上的、树形高大、长势优良的仁用杏树体喷施所配制的溶液时，溶液用量比步骤2)中5年生树体的用量增加2-3倍；
3)选择在仁用杏花芽分化末期至休眠期喷施配制好的溶液，所述仁用杏花芽分化末期至休眠期为每年的8月15日-12月25日；在具体喷施的当天选择上午8点-10点，或下午6-8点；
4)喷施所配制的溶液时，选择晴朗无风的天气，对整棵植株进行全面喷雾，包括叶面、树枝、树干、叶芽和花芽部位；喷施的量为花芽及枝条润湿而又刚好不滴水；
5)采用小型农用喷雾器或电动喷雾器喷施。”
在上述修改的基础上，复审请求人认为：山梨烯醇属于复审申请人笔误，实际是山梨糖醇（别名山梨醇），由于时间久远，客观上无法找到当时所用的包装瓶；实际化工生产和销售中对化学物质的称呼并不能严格遵循教科书中记载的化学名称，这是一个普遍存在的客观事实；本申请中山梨烯醇就是由于实际生产中没有严格区别化学物质的名称造成的，没有从事过实际生产的本领域技术人员显然无法从教科书中获知何为“山梨烯醇”，而对于从事植物种植实际生产的本领域技术人员来说，“山梨糖醇”或“烯醇”或“山梨烯醇”均为行业内俗称，显然知道“山梨糖醇”或“烯醇”或“山梨烯醇”指的是同一物质。
合议组于2019年06月27日再次向复审请求人发出复审通知书，指出：基于目前证据以及合议组掌握的信息，现有技术中不存在所谓的“山梨烯醇”这一物质，而复审请求人未能提供客观证据（如书证等）加以证明。如果如复审请求人所述是由于笔误导致，那么应当认为在该词语任何位置均有可能出现笔误，而“山梨糖醇”并非唯一修改方向。综上，这种修改并未记载在原说明书和权利要求书中，也不能从原说明书和权利要求书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，是不允许的。另外，专利申请文件作为一种法律文件和技术载体，应当使用规范的用语，实际化工生产和销售中对化学物质的称呼不规范不能作为申请文件表述不清的理由。因此，修改文件不符合专利法第33条的规定。
针对上述复审通知书，复审请求人于2019年07月18日提交了意见陈述书，未提交修改文件。复审请求人认为：（1）由于申请人没有严格按照化学物质名称命名而造成撰写失误，导致将“山梨糖醇”误写为“山梨烯醇”，由于时间久远，客观上申请人无法找到当时所用包装瓶，经与当初实际参加试验操作的试验人员以及相关采购人员沟通，正是由于“山梨糖醇”的别称很多，如“山梨醇”、“山梨酸醇”、“2，4-己二烯醇”等等，所以在实际使用过程中，也想当然地认为“山梨烯醇”也是其中一个别称，而没有严格的按照其规范命名称呼其为“山梨糖醇”，而是称呼其为“山梨烯醇”。（2）在此基础上，认为本申请中仁用杏避晚霜溶液，采用丁酰肼、甘油、山梨烯醇、月桂氮酮、聚乙烯醇溶液和二甲基硅油的配方的组合，对仁用杏树体进行喷施，确实解决了现有技术中的实际问题，推迟仁用杏花期，提高成花率和座果率。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
在复审阶段，复审请求人于2019年01月21日答复第一次复审意见通知书时提交了权利要求书全文修改替换页（1项权利要求）。经审查，所述修改符合专利法实施细则第61条第1款的规定。本复审请求审查决定所依据的文本是：复审请求人于2019年01月21日提交的权利要求第1项，于申请日2015年07月20日提交的说明书第1-14页、说明书附图第1-4页、说明书摘要以及摘要附图（下称复审决定文本）。
2、关于专利法第33条
专利法第33条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
如果修改的内容未记载在原说明书和权利要求书中，也不能从原说明书和权利要求书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，那么这种修改是不允许的。
就本申请而言，修改后的权利要求1请求保护一种仁用杏避晚霜的方法（具体参见案由部分）。其中，在修改中，复审请求人将原始文件记载的特征“山梨烯醇”修改为“山梨糖醇”。但是，基于目前证据以及合议组掌握的信息，现有技术中不存在所谓的“山梨烯醇”这一物质，而“山梨糖醇”并非唯一修改方向，且复审请求人未能提供客观证据加以证明。因此，这种修改并未记载在原说明书和权利要求书中，也不能从原说明书和权利要求书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，是不允许的，不符合专利法第33条的规定。
复审请求人声称：由于申请人没有严格按照化学物质名称命名而造成撰写失误，导致将“山梨糖醇”误写为“山梨烯醇”，由于时间久远，客观上申请人无法找到当时所用包装瓶，经与当初实际参加试验操作的试验人员以及相关采购人员沟通，正是由于“山梨糖醇”的别称很多，如“山梨醇”、“山梨酸醇”、“2，4-己二烯醇”等等，所以在实际使用过程中，也想当然地认为“山梨烯醇”也是其中一个别称，而没有严格的按照其规范命名称呼其为“山梨糖醇”，而是称呼其为“山梨烯醇”。
对此，合议组认为，如果如复审请求人所述是由于笔误导致，那么应当认为在该词语任何位置均有可能出现笔误，而“山梨糖醇”并非唯一修改方向。举例来讲，现有技术中类似的表述还有山椒子烯醇、山梨烯酸，以及山梨糖、山梨酸、山梨酮等，本领域技术人员即使在确定“山梨烯醇”撰写存在错误的情况下，无法预期其申请日时的真实意思表述，因为其存在多种修改方向。另外，专利申请文件作为一种法律文件和技术载体，应当使用规范的用语，别称较多以及实际化工生产和销售中对化学物质的称呼不规范不能作为申请文件表述不清的理由。综上所述，合议组对复审请求人的主张不予支持。
此外，对于创造性问题：
另外，权利要求1请求保护一种仁用杏避晚霜的方法。本申请说明书提到仁用杏生产中存在的最大问题是开花早、花期易遭受晚霜、寒流，引起冻害，造成冻花冻果，导致减产，甚至绝收。本申请提供了实施例1-5的具体溶液配方及其制备方法（实施例6-10）和应用效果（实施例11-18）。但是在实施例2-1至实施例5中，记载均含有助剂山梨烯醇，且用量较大。然而，基于目前证据以及合议组查证，现有技术中不存在所谓的“山梨烯醇”这一物质，因此实施例2-1至实施例5的配方组成无法确定，进而导致其效果无法被认可，所述效果不作为本申请事实认定的基础。实施例1记载了1000mL溶液中含有2.0g丁酰肼的避晚霜溶液。在新乡地区的试验结果显示，推迟仁用杏花期2-4d，成花率提高12％，坐果率提高2％（实施例11）；在内蒙古地区的试验结果显示，推迟仁用杏花期1-2d，成花率提高7％，坐果率提高1％（实施例12）。实施例2记载了1000mL溶液中含有2.0g丁酰肼、12mL月桂氮酮、0.3mL二甲基硅油的避晚霜溶液。在新乡地区的试验结果显示，推迟仁用杏花期5-6d，成花率提高16％，坐果率提高2％（实施例13）；在内蒙古地区的试验结果显示，推迟仁用杏花期3-4d，成花率提高10％，坐果率提高1％（实施例14）。因此，本领域技术人员通过本申请记载的内容，仅能够推定目前请求保护的技术方案可以达到与实施例1-2类似的效果。对比文件1公开含有丁酰肼的溶液，其可以延迟花期，起到避晚霜的效果，且延迟开花是提高坐果率的技术措施。然而，仁用杏是以杏仁为主要产品的杏属果树的总称，在对比文件1公开丁酰肼可用于杏树延迟开花的基础上，本领域技术人员容易想到将其用于仁用杏。在植物生长调节剂中添加辅助成分等也是本领域公知的或者容易想到。因此，权利要求1相对于对比文件1来说是显而易见的，不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
基于上述事实和理由，合议组作出如下复审请求审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年12月01日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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