发明创造名称：脐部物理治疗仪
外观设计名称：
决定号：196401
决定日：2019-11-27
委内编号：1F254941
优先权日：
申请（专利）号：201510542648.6
申请日：2015-08-31
复审请求人：曲锰
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：赵小宁
合议组组长：洪岩
参审员：刘渊
国际分类号：A61N1/36
外观设计分类号：
法律依据：专利法第25条第1款第（三）项
决定要点
：如果一项权利要求的主题明确表明其要求保护的是一种治疗方法，并且是以患者的身体为直接实施对象，且直接目的为治疗消除患者的病因或病灶，则即便在其方案中记载了技术内容，上述内容也只是该治疗方法中所采用的具体手段，并不能改变该权利要求实质上要求保护一种疾病治疗方法的事实。因此，该权利要求属于专利法第25条第1款第（三）项所规定的疾病的治疗方法的范围，因此不能被授予专利权。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510542648.6，名称为“脐部物理治疗仪”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为曲锰。本申请的申请日为2015年08月31日，公开日为2016年05月04日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年04月02日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1属于专利法第25条规定的不授予专利权的范围，具体理由为：权利要求1请求保护一种脐部物理治疗法，该方法是以有生命的个体为直接实施对象，通过设置在肚脐上的电极柱释放电波以对患者进行治疗的方法，属于专利法第25条第1款第（三）项所述的疾病的治疗方法的范围，因此不能被授予专利权。并且在其他说明部分认为即便申请人将权利要求的主题名称修改为一种脐部物理治疗仪，修改后的权利要求1相对于对比文件1（CN 2493231Y，公告日：2002年05月29日）、对比文件2（CN 2493231Y，公告日：2003年07月23日）以及本领域的公知常识也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日2015年08月31日提交的说明书第1-24段、说明书附图1-4、说明书摘要、摘要附图，以及权利要求第1项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种脐部物理治疗法的主要特征表现在与经人体肚脐释放电波实施治疗，其特征是：
1、技术核心在于所有治疗都须经过肚脐释放电波而实现，电波频率10Hz-24GHz。
2、治疗电波的方向尊从易经中“八卦”的方向，有8个方向选择。
3、治疗电波的方向也尊从十二地支的方向，也即时钟的12个钟点方位选择。
4、在8个方向上治疗时，肚脐上的电极可以做射频发射，不需要耦联电极。”
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年06月28日向国家知识产权局提出了复审请求，但是未修改申请文件。复审请求人认为：1）“权利要求1属于专利法第25条规定的不授予专利权的范围”。1-1）本申请是一种新型治疗仪器的核心技术，根本不是临床“诊疗方法”；1-2）本申请首先是通过了“初步审查”的，既然通过了“初步审查”就说明“符合本法”，不属于“不授予专利权的范围”； 1-3）本申请的名称是“脐部物理治疗仪”。摘要中明确写着“本发明公布了一种脐部物理治疗仪”。 说明书中明确写着“本专利装置(6)结构包括电源电路、低频和高频率的脉冲信号发生器、功放电路以及控制电路的主机”。综上可知：本申请确实是个设备技术。 2）对“关于申请人的意见陈述”的申述：哪一个医疗仪器是不“以有生命的个体为直接实施对象”的？直接作用于人体就都属于临床治疗方法吗？《专利法实施细则》第19条规定“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征”，可见权利要求书是记载和规定专利技术特征和保护范围的，而不是为专利内容作定性的。驳回理由是：《专利审查指南》第229页中依据《专利法》第59条规定“专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”。但是，具有基本语文素质的人都清楚：这第59条规定恰恰十分明确地说明了专利技术的“保护范围”是以“权利要求”为准，而不是专利的“技术属性”要根据“权利要求”来决定。 3）关于创造性，对比文件1与本申请并无近似性和可比性，对比文件1所列腹部4个穴位的位置，配合背部用穴和通电方法与本申请毫无相似性。对比文件1在腹壁上只提到4个穴位，也没有治疗方向和电极类型的描述。对比文件2是脉冲波、磁针，磁针设置在肚脐周围，本申请是连续波、电波，电极设置在肚脐内。遵循脐针原理，以特定的从肚脐内向腹壁四周发出的物理矢量组合为治疗基础。电极在肚脐内和肚脐周围所产生的电流，其理论性质和生物效应是与对比文件2完全不同的，本申请对于腹壁是个矢量电流的生物效应，对比文件2只对局部点位皮肤或穴位构成刺激，且对比文件2中的八卦五行穴位排列没有理论依据，没有磁针分布的角度说明，没有对八卦的两两组合构成64卦，五行的相生相克，以及布有的13个电极所刺激的穴位的详细说明。另外，不同意审查意见中的将十二地支应用到人体穴位中以实施治疗、利用射频电极发射能量是本领域的常规技术手段的认定，缺乏证据。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年07月13日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，1）原审查部门是对权利要求进行审查，虽然本申请专利请求书和说明书中都明确写明是脐部物理治疗仪，但是本申请的权利要求请求保护的是一种脐部物理治疗法。而该方法属于专利法第二十五条第一款第（三）项所述的疾病的治疗方法的范围，理由详见驳回正文。2）对比文件1公开了可经由人体释放电波实现治疗，并公开了电波频率，其与本申请是相似的，不同之处在于，电极的放置位置、治疗方向和电极类型，而对比文件2公开了在人体肚脐周围的八卦五行均设置脉冲磁针，且中心脉冲磁针对准肚脐，可由肚脐向四周发出不同方向的磁脉冲，即治疗波具有方向性。在此基础上，当对脐部进行物理治疗时，在对比文件2的启示下，本领域的技术人员容易想到将电极设置在肚脐，并向四周发出不同方向的电流以实施治疗，且将电极设置为射频电极是本领域的常规技术手段。3）对比文件1公开了脉冲为电波；本申请的权利要求中并没有记载电极设置在肚脐内的技术特征，仅记载通过电极可经人体肚脐向易经八卦的8个方向发射电波，而对比文件2公开了中心脉冲磁针对准肚脐，并可由肚脐向四周发出不同方向的磁脉冲，在此基础上，将电极设置在肚脐内是本领域的常规技术手段；此外，本申请的权利要求和说明书中并未记载电波为连续波的技术特征。4）将十二地支应用到人体穴位中以实施治疗和将电极设置为射频电极是本领域的常规技术手段，并提供了四篇公知常识性证据 ，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019 年07 月08 日向复审请求人发出复审通知书，指出：合议组针对复审请求人于申请日2015年08月31日提交的且经初审部门依职权修改的权利要求第1项，摘要附图，说明书附图图1-4；申请日2015年08月31日提交的说明书第15-24段，说明书摘要，以及2015年12月10日提交的说明书第1-14段进行审查，认为权利要求1属于专利法第25条第1款规定的不授予专利权的范围。针对复审请求人的意见，合议组认为权利要求1的主题为“一种脐部物理治疗法”，通过该权利要求的主题能够确定该权利要求所要保护的是一种疾病的治疗方法，而并不是想要保护一种治疗仪器。实际上，复审请求人在意见中也提及专利法第59条明确规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。也就是说，权利要求实质上限定了专利申请所要求保护的主题和范围。而在《专利审查指南》第二部分第二章第3.2.2节也明确规定：每项权利要求的类型应当清楚，权利要求的主题名称应当能够清楚地表明该权利要求的类型是产品权利要求还是方法权利要求。通过以上内容，对照本申请的权利要求1可知，其所要求保护的显然是“一种脐部物理治疗法”，而不是脐部物理治疗仪；即便本申请的说明书、说明书摘要等文件中已经记载过脐部物理治疗仪，但都不能更改和影响该专利申请所要保护的、通过权利要求1所限定的方案实质上是“一种脐部物理治疗法”，其显然属于一种疾病的治疗方法。另外，在《专利审查指南》第二部分第一章第4.3.2.1节明确规定，以下几类方法是属于或应当视为治疗方法的例子，不能被授予专利权，其中就包括：（2）以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法；（3）以治疗为目的的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或动物体的方法。显而易见地，本申请的权利要求1所要保护的显然是“一种脐部物理治疗法”就属于上述情况（3），属于不能被授予专利权的情形。
另外，合议组为了节约审查程序，合议组对本申请权利要求的修改进行预期，并且对按此修改的权利要求的创造性也进行了认定。假使申请人将主题名称修改为一种脐部物理治疗仪，修改后的权利要求1相对于对比文件1、对比文件2以及本领域的公知常识也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
复审请求人于2019 年08 月23 日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。复审请求人认为：1）关于本申请属于“治疗方法”还是“治疗仪器”的问题，应该遵从专利法第二章“授予专利法的条件”，而不应该遵从专利法第七章“专利的保护”；专利名称和实质内容才是界定专利属性的主要依据，通过专利法实施细则第19条可见权利要求主要决定专利授权后的保护范围，而不是决定专利审查时的“专利属性”（是治疗方法还是治疗仪器？）；通过专利法实施细则第21条可见权利要求关注的是技术特点而不是专利属性；通过专利法第59条涉及的保护范围是指专利中的技术特点范围，而不是专利属不属于治疗方法的属性问题；通过专利法第26条可见，权利要求并不决定某个专利应该保护还是不该保护，而只是“依据说明书”来说明专利要求保护哪些技术特点。复审通知书所列举的审查指南第3.2.2节的规定只是针对权利要求的类型而言，并不是针对专利的属性而言，该节根本不涉及本专利是不是属于“疾病治疗方法”；本专利虽然使用电波的物理效应作治疗，但是本专利主要阐述的是一个可以用作物理治疗的仪器原理、技术结构和相关实施方法，这是允许授予专利权的范围。根据审查指南的规定，说明书是确定其保护范围的第一（在先）法律依据，本专利说明书也明确指出本专利是一个“脐部物理治疗仪”；权利要求书是以说明书为依据的，并不是独立拥有“拒绝授予专利”的法律效力，也不是可以独立判断可否授予专利的准则。2）本发明申请保护的“所有治疗都须经过肚脐释放电波而实现”、“治疗电波的方向尊从易经中“八卦”的方向，有8个方向选择”、“治疗电波的方向也尊从十二地支的方向，也即时钟的12个钟点方位选择”、以及“在8个方向上治疗时，肚脐上的电极可以做射频发射，不需要耦联电极”都没有被两篇对比文件公开；复审通知书中所讲的“公知的”属于对对比文件内容的扩大；本申请属于解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，以及取得了预料不到的技术效果；对比文件2欠缺科学性，不具备现有技术的代表性，并应该仅凭“八卦”这个名词重叠就认为本申请是被启发和效仿了对比文件2。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在提出复审请求以及答复复审通知书时均未对权利要求进行修改。因此，本次通知书所依据的文本为：复审请求人于申请日2015年08月31日提交的且经初审部门依职权修改的权利要求第1项，摘要附图，说明书附图图1-4；申请日2015年08月31日提交的说明书第15-24段，说明书摘要；以及2015年12月10日提交的说明书第1-14段。
具体理由的阐述
专利法第25条第1款第（三）项规定：对下列各项，不授予专利权：（三）疾病的诊断和治疗方法。
如果一项权利要求的主题明确表明其要求保护的是一种治疗方法，并且是以患者的身体为直接实施对象，且直接目的为治疗消除患者的病因或病灶，则即便在其方案中记载了技术内容，上述内容也只是该治疗方法中所采用的具体手段，并不能改变该权利要求实质上要求保护一种疾病治疗方法的事实。因此，该权利要求属于专利法第25条第1款第（三）项所规定的疾病的治疗方法的范围，因此不能被授予专利权。
（2.1）权利要求1属于专利法第25条第1款规定的不授予专利权的范围
权利要求1请求保护一种脐部物理治疗法，主要特征表现在与人体肚脐释放电波实施治疗。首先，该权利要求的主题明确表明其要求保护的是一种治疗方法；其次，该方法是以患者的身体（肚脐部位）为直接实施对象（即直接作用于人体），且其直接目的为治疗消除患者的病因或病灶。虽然权利要求1在其方案中限定了上述治疗须经过肚脐释放电波实现以及电波的频率，并且规定了电极的原理和结构；但是上述内容只是该治疗方法中所采用的具体手段，而并不能改变该权利要求实质上要求保护一种疾病治疗方法的事实。因此，权利要求1属于专利法第25条第1款第（三）项所述的疾病的治疗方法的范围，因此不能被授予专利权。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人的意见，合议组认为：
首先，专利法第59条在专利法中所处的章节并不影响其对发明或实用新型专利权的保护范围的规定。在专利申请的审查过程中，要审查权利要求及说明书等申请文件是否符合专利法及实施细则所规定的授予专利权的条件。对于一项权利要求来说，其是否属于专利法第25条所规定的不授予专利权的情形是必须要进行审查的内容。由于发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，一件申请即便在发明名称或者在说明书描述的内容中界定了“治疗仪器”等，但如果在权利要求中限定了其所要保护的是一种“治疗方法”的话，那么也认为该专利申请意图保护的是一种“治疗方法”。专利法第26条第4款也规定了权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围，该法条的规定明确了对专利保护范围起限定作用的是权利要求。而专利法实施细则第19条以及第21条分别对权利要求的内容和撰写形式作出了规定，与前述法条并不矛盾。对照本申请的权利要求1可知，本申请权利要求1所要保护的显然是“一种脐部物理治疗法”，而不是脐部物理治疗仪，即便本申请的说明书、说明书摘要等文件中都已经记载过脐部物理治疗仪，但都不能更改和影响该专利申请所要保护的，通过权利要求1所限定的方案就是“一种脐部物理治疗法”，其显然属于一种疾病的治疗方法。而在专利审查中，如果其权利要求属于专利法第25条所规定的不授予专利权的情形，是不能被授予专利权的。
其次，合议组并没有否认本申请与对比文件1和2存在区别特征，但是在创造性的判断中，在被认为是最接近的现有技术的对比文件1已经公开了一种利用脉冲电发生仪发生的电脉冲经由导电电极施加到人体用于治疗疾病的穴位的治疗仪，且在物理结构以及实现原理上与本申请的治疗仪都很类似的基础上，本领域技术人员可以在现有技术对比文件2公开的内容中得到技术启示。具体地，对比文件2公开了对脐周的穴位进行脉冲磁针刺激的方案，其明确了在治疗中按照人身八卦五行穴位来布局脉冲磁针，即其采用的原理就是中医传统的人体穴位的分布、对其进行何种力度的按压刺激以及如何组合能够达到治疗相应病症的功效的常识，任何利用穴位进行治疗的医生和仪器都需要遵从该原理。即，对比文件1、2以及本申请的治疗仪所实现的就是通过不同的电信号来刺激人体的某些穴位，模拟传统的针灸等治疗方式来实现疾病的治疗。对比文件1和2的组合在结构上已经能够基本上实现本申请的脐部物理治疗仪。而其余的被认为是公知常识的特征并不是对对比文件内容的扩大，审查意见认为它们并没有被对比文件1和2公开，但属于本领域技术人员所公知的常识和原理，并给出了相应的证据。
另外，复审请求人所提及的本申请属于解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，以及取得了预料不到的技术效果并不能得到支持；例如，复审请求人认为“本发明能够利用电极上发出来的电波来代替针灸而达到很好的疗效，从而使脐针治疗能够服务更广大的人群”便能证明本申请解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题；又如，复审请求人声称本申请还可以治疗多种妇科病、多种慢性疼痛、便秘和腹泻、高血压、糖尿病、中风偏瘫等等疾病，取得了意料不到的技术效果，但并没有提供支撑这种论点的充分的理由，以及可被采信的证据或实验数据等，因此合议组不予考虑。
综上，复审请求人的意见不能被接受。
三、决定
维持国家知识产权局于2018 年04 月02 日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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