发明创造名称：一种含嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的水稻除草组合物
外观设计名称：
决定号：195764
决定日：2019-11-25
委内编号：1F289521
优先权日：
申请（专利）号：201710017202.0
申请日：2017-01-10
复审请求人：安徽丰乐农化有限责任公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：孙丽芳
合议组组长：兰琪
参审员：张倩
国际分类号：A01N47/36
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果农药组合物声称具有协同增效的预料不到的技术效果，则应在说明书中记载完整的对比实验方法和实验数据，使得本领域技术人员确认所述协同增效作用，否则，在创造性审查过程中，将不能认定该农药组合物取得了预料不到的技术效果。
全文：
本复审请求涉及申请号为201710017202.0，名称为“一种含嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的水稻除草组合物”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为安徽丰乐农化有限责任公司。本申请的申请日为2017年01月10日，公开日为2017年05月31日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2019年03月19日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-4不具备创造性。驳回决定所依据的文本为，2017年01月10日提交的说明书1-11页和说明书摘要，2018年12月26日提交的权利要求1-4。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种含嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的水稻除草组合物，其特征在于：所述水稻除草组合物的活性成份为嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆，所述嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的重量比为2-4：3-7：1-5。
2. 根据权利要求1所述的水稻除草组合物，其特征在于：所述嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的重量比为3：5：3。
3. 根据权利要求1所述的水稻除草组合物，其特征在于：所述嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的质量和占所述除草组合物总质量的0.5～85%。
4. 根据权利要求1所述的水稻除草组合物，其特征在于：所述水稻除草组合物的剂型为悬浮剂、悬乳剂、乳油、微乳剂、水乳剂、可湿性粉剂或水分散粒剂。”
驳回决定认为，权利要求1与对比文件1（CN102293202A，公开日2011年12月28日）相比，区别特征为权利要求1中还含有苄嘧磺隆，并限定了三种农药的重量比。本申请实际解决的技术问题是提供一种替代的农药组合物。对于该区别，对比文件2(CN103392722A，公开日2013年11月20日)中公开了一种含有苄嘧磺隆和嘧草醚的除草组合物，重量份数比为20:1～1:15，对比文件3(CN101595886A，公开日2009年12月09日)中公开了45％硝磺草酮?苄嘧磺隆可湿性粉剂，重量配比为硝磺草酮10％，苄嘧磺隆35％。在对比文件1公开的基础上结合对比文件2-3公开的信息，本领域技术人员为了扩大杀草谱，容易想到将嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆进行组合物用于水稻除草，通过实验获得合适的重量比。因此，权利要求1不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。权利要求2-4的附加技术特征为本领域的常规技术手段，同样不具备创造性。
申请人安徽丰乐农化有限责任公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2019年07月02日向国家知识产权局提出了复审请求，并提交了以下参考资料。
参考文献1：“硝磺草酮生物活性及应用技术研究”，高爽等，《杂草化学防除和除草剂》，第305-308页，复印件4，出版时间不详；
参考文献2：“烟嘧磺隆与几种除草剂联合作用效果研究”，王恒亮等，《河南农业科学》2010年第10期第76-79页，复印件4页；
参考文献3：“30％烟嘧磺隆·磺草酮·莠去津悬浮剂防治玉米田杂草田间药效试验”，范大悦等，《辽宁农业科学》2015（6）第74-75页，复印件2页；
参考文献4；《植物保护学通论》，韩召军主编，高等教育出版社，2001年08月出版，封面、信息页、目录、第131-137页，复印件18页；
参考文献5；《农药安全使用技术》，杨青云主编，中原出版传媒集团，2011年09月出版，封面、信息页、目录、第125-128页，复印件16页；
参考文献6：“苄·二氯（节嘧磺隆＋二氯喹啉酸）复配依据及其在直播稻田的应用前景”，陆永良等，《中国水稻科学》，2005年19（4）第371-376页，复印件6页。
复审请求人认为：（1）对比文件1中甲基磺草酮不是权利要求1中所述硝磺草酮。（2）农药领域除草剂组合使用后，是否具备协同增效作用不可预期，作用机制十分复杂，例如参考文献1-6公开内容。（3）对比文件1-3不能证明其增效作用，对比文件2-3中复配后组合物的用量与单独使用一种除草剂的用量，防效未得到较大提升。因此，即使参考对比文件1-3，也难以预期三元复配后组方能否在去除恶草上具有显著效果。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年07月08日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，对比文件1中出现的结构式明显错误，本领域技术人员可以确定对比文件1中的甲基磺草酮就本申请所述的硝磺草酮；本申请说明书中第3、7-9段中并没有明确记载三元组合物能够同时杀灭稻稗、千金子、矮慈姑、节节菜、异型莎草等恶性杂草，且协同增效作用明显。本申请中计算三元组合物共毒系数时仅测了嘧草醚.硝磺草酮混剂和苄嘧磺隆的LD50值，计算过程中也没有给出嘧草醚.硝磺草酮混合比例，计算三元农药的共毒系数方法也违背本领域技术人员的常识，不能证明三元组合物取得了协同增效作用。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年09月04日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件2的区别在于，权利要求1中限定了除草组合物中除两种活性成分外还含有硝磺草酮，并限定了三种农药的重量比，对比文件2中没有公开除草组合物中还含有硝磺草酮。关于组合后的防治效果，本申请说明书表5测定了嘧草醚?硝磺草酮混剂（未记载有混合比例）与苄嘧磺隆单剂联合使用后对杂草的防效，表6通过公式计算了组合物的共毒系数。但本申请说明书未记载嘧草醚?苄嘧磺隆混剂与硝磺草酮单剂联合使用后的防效和共毒系数，也没有记载苄嘧磺隆?硝磺草酮混剂与嘧草醚单剂联合使用后的防效和共毒系数。从本申请说明书中看不出在苄嘧磺隆和嘧草醚组合的基础上，额外加入第三种除草剂硝磺草酮具有何种效果，因此，本申请实际解决的技术问题是提供一种多元复配使用的农药组合物。对比文件3公开了硝磺草酮可与苄嘧磺隆等多种除草剂复配使用。本领域技术人员为了扩大杀草谱，有动机将硝磺草酮加至苄嘧磺隆和嘧草醚的复配组合物中，形成三元除草活性组合物，同时合适的重量比也是可以通过试验确定的。本申请计算三元农药的共毒系数方法不符合本领域的常规要求，不能证明权利要求1所述的三元组合物相对于对比文件2或对比文件3取得了协同增效作用，因此，权利要求1不具有专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求2-4的附加技术特征为本领域的常规技术手段，同样不具备创造性。
确如参考文献1-6所述，本领域中对增效的技术效果是不可预期，具有严格的实验性。本申请对三元农药复配后增效技术效果的验证不完整，本申请中计算三元组合物共毒系数时仅测了嘧草醚?硝磺草酮混剂和苄嘧磺隆的LD50值，计算过程中也没有给出嘧草醚?硝磺草酮混合比例，还缺少嘧草醚?苄嘧磺隆混剂与硝磺草酮单剂联合使用后以及苄嘧磺隆?硝磺草酮混剂与嘧草醚单剂联合使用后效果验证。因而不能证明其创造性。此外，本申请说明书表11中记载11％嘧草醚?硝磺草酮?苄嘧磺隆(3％嘧草醚、5％硝磺草酮和3％苄嘧磺隆)可分散油悬浮剂对水稻2g/亩时的抑制作用与使用单剂10%苄嘧磺隆WP施药30d后对阔叶杂草和莎草的效果相同。因而，该数据也不能证明其产生了增效作用。
复审请求人于2019年10月21日提交了意见陈述书，同时修改了权利要求书，删除权利要求1，将驳回文本的权利要求2变更为权利要求1，并修改其它权利要求的引用关系。修改后的权利要求1-3如下：
“1.一种含嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的水稻除草组合物，其特征在于：所述嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的重量比为3：5：3。
2.根据权利要求1所述的水稻除草组合物，其特征在于：所述嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的质量和占所述除草组合物总质量的0.5～85%。
3.根据权利要求1所述的水稻除草组合物，其特征在于：所述水稻除草组合物的剂型为悬浮剂、悬乳剂、乳油、微乳剂、水乳剂、可湿性粉剂或水分散粒剂。”
复审请求人认为：（1）合议组变更最接近的现有技术不属于审查指南规定的可依职权审查的情形（1）和（2），损害了复审请求人的合法权益；（2）如果三元农药组合物的共毒系数需要分别针对各个单剂和混剂进行共毒系数的计算，那么针对更多元的组合则需要更多的计算，这不具有可行性；本申请关于三元组合为共毒系数的方法是本领域广为接受的，参见参考文献7，采用同样测试方式证明三元复配组合物协同效应的专利申请已被授权，参见参考文献8；（3）对比文件2和对比文件3并未公开嘧草醚和苄嘧磺隆的组合、硝磺草酮和苄嘧磺隆的组合具有协同增效作用。
复审请求人提交参考文献7-8如下：
参考文献7：“卫生杀虫气雾剂中一组三元复配配方筛选研究”，倪环萍等，《中华卫生杀虫药械》，2009年02月第15卷第1期，复印件4页；
参考文献8：CN104304296B，授权公告日为2016年07月06日，复印件12页。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人于2019年10月21日提交的权利要求书修改符合专利法第33条的规定，因此，本复审决定针对的文本为，复审请求人于2017年01月10日提交的说明书1-11页和说明书摘要，2019年10月21日提交的权利要求1-3。
关于复审请求的审查范围
在复审程序中，合议组一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查。本案中，驳回决定指出权利要求1-4相对于对比文件1-3的结合不符合专利法第22条第3款的规定，即，驳回决定依据的理由为专利法第22条第3款，驳回决定所依据的证据为对比文件1、对比文件2和对比文件3。
驳回决定和复审请求人针对对比文件1的公开内容有争议，经合议组审查后认为，无需使用对比文件1记载事实，仅使用对比文件2和对比文件3二者进行结合足以评述本申请权利要求的创造性。
随即，合议组发出复审通知书，在驳回决定依据的证据范围内，采用对比文件2作为最接近的现有技术，结合对比文件3评述了权利要求的创造性，并给予复审请求人足够的听证时间允许其陈述意见或修改申请文件。因此，合议组的处理方式在程序上符合听证要求，在实体上未超出驳回决定使用的证据范围，均已保证了当事人的权益，不存在造成当事人程序上的损失。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
如果农药组合物声称具有协同增效的预料不到的技术效果，则应在说明书中记载完整的对比实验方法和实验数据，使得本领域技术人员确认所述协同增效作用，否则，在创造性审查过程中，将不能认定该农药组合物取得了预料不到的技术效果。
本案中，权利要求1要求保护“一种含嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的水稻除草组合物，其特征在于：所述嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的重量比为3：5：3。”
对比文件2公开了将苄嘧磺隆和嘧草醚进行混配，在一定的混配比例范围内对水稻田杂草表现出明显的增效作用，适用于防除水稻田稗草、莎草科杂草及一年生阔叶杂草。具体地，含有苄嘧磺隆和嘧草醚的除草组合物中，苄嘧磺隆与嘧草醚在除草组合物中的重量份数比为20:1～1:15，优选比为12:1~1:9，组合物可按照本领域技术人员公知的方法，加工成油悬浮剂、可湿性粉剂、水分散粒剂、颗粒剂等（参见对比文件2说明书0008-0015段）。
权利要求1与对比文件2的区别在于，权利要求1中限定了除草组合物中除嘧草醚和苄嘧磺隆外，还含有第三种活性成分硝磺草酮，并限定了三种农药的重量比为3:5:3，对比文件2中没有公开除草组合物中还含有硝磺草酮。
本申请涉及含嘧草醚、硝磺草酮和苄嘧磺隆的水稻除草组合物，说明书背景技术提及，三种除草剂均是本申请的常用除草活性成分；关于组合后的防治效果，本申请说明书表5测定了嘧草醚?硝磺草酮混剂（未记载有混合比例）与苄嘧磺隆单剂联合使用后对杂草的防效，表6通过公式计算了组合物的共毒系数。但本申请说明书未记载嘧草醚?苄嘧磺隆混剂与硝磺草酮单剂联合使用后的防效和共毒系数，也没有记载苄嘧磺隆?硝磺草酮混剂与嘧草醚单剂联合使用后的防效和共毒系数。对比文件2所公开的苄嘧磺隆和嘧草醚组合物对水稻直播田稗草、莎草科杂草即一年生阔叶杂草等表现增效作用（参见对比文件2的表1-4），而从本申请说明书中看不出在苄嘧磺隆和嘧草醚组合的基础上，额外加入第三种除草剂硝磺草酮具有何种效果，因此，本申请实际解决的技术问题是提供一种多元复配使用的农药组合物。
对比文件3公开一种用于水稻田的除草组合物，由活性组分硝磺草酮与氰氟草酯、苄嘧磺隆、吡嘧磺隆、二氯喹啉酸、苯噻草胺、双草醚或五氟磺草胺除草剂中的任意一种组合而成；二者的重量比为1：40～70：1（参见对比文件3的权利要求1），同时，对比文件3的实施例1验证了45%硝磺草酮?苄嘧磺隆可湿粉剂在水稻2-4叶期施药效果。由此可见，对比文件3公开了硝磺草酮可与苄嘧磺隆等多种除草剂复配使用。
由此可见，对比文件2公开了苄嘧磺隆和嘧草醚进行混配，在对比文件3进一步公开了硝磺草酮可与苄嘧磺隆等除草活性成分复配的基础上，本领域技术人员为了扩大杀草谱，有动机将硝磺草酮加至苄嘧磺隆和嘧草醚的复配组合物中，形成三元除草活性组合物，同时合适的重量比也是可以通过试验确定的。本领域公知，通常三元农药组合物的共毒系数的计算需要分别测出各个单剂的和混剂的LD50值，再以一种常用单剂为标准药剂计算各单剂的毒力指数、混剂的实测毒力指数和理论毒力指数，最后计算出共毒系数，评价其联合作用。本申请中计算三元组合物共毒系数时仅测了嘧草醚?硝磺草酮混剂和苄嘧磺隆的LD50值，计算过程中也没有给出嘧草醚?硝磺草酮混合比例，因此，本申请未能证明权利要求1所述的三元组合物相对于对比文件2或对比文件3取得了协同增效作用，即，未证明取得了预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具有专利法第22条第3款规定的创造性。
复审请求人认为，农药混用配方的技术效果不可预期，无法通过推断直接得知何种组合和比例能够保证复配后的安全性等；三元农药组合物的共毒系数需要分别针对各个单剂和混剂进行共毒系数的计算，针对更多元的组合则需要更多的计算，这不具有可行性；对比文件2和3均未证明协同效果的存在。
对此，合议组认为，确如参考文献1-6所述，本领域中对增效的技术效果不可预期，具有严格的实验性。然而，针对专利保护的技术方案，其技术效果应基于先申请制在申请日前完成。一方面，本申请对三元农药复配后增效技术效果的验证不完整，本申请中计算三元组合物共毒系数时仅测了嘧草醚?硝磺草酮混剂和苄嘧磺隆的LD50值，计算过程中也没有给出嘧草醚?硝磺草酮混合比例，还缺少嘧草醚?苄嘧磺隆混剂与硝磺草酮单剂联合使用后以及苄嘧磺隆?硝磺草酮混剂与嘧草醚单剂联合使用后效果验证。因而不能证明其创造性。参考文献7为涉及三元复配配方的筛选的期刊类文献，其基于实验给出了数个三元复配组合供开发选择，然而其并非给出了证明三元配方相比现有的两元配方具有更优效果的测试方法和计算公式，其更不能代表在农药组合物专利领域中涉及三元复配组合的审查标准；参考文献8为在先授权的其它专利申请，就该已授权专利尚需接受后续程序的检验。另外，本申请说明书表11中记载11％嘧草醚?硝磺草酮?苄嘧磺隆(3％嘧草醚、5％硝磺草酮和3％苄嘧磺隆)可分散油悬浮剂对水稻2g/亩时的抑制作用与使用单剂10%苄嘧磺隆WP施药30d后对阔叶杂草和莎草的效果相同。因而，该数据也不能证明其产生了增效作用。另一方面，对于农药组合物而言，说明书中需要记载完整的、证明存在预料不到技术效果的对比实验方法和实验数据，使得本领域技术人员确认所述协同增效作用。对比试验数目的多少取决于证明目的，而不取决于是否繁琐，此外就复审请求人所强调的针对更多元的组合提供更多的计算不可行，实质上，在农药组合物应用领域，通常为二元组合，三元组合在生产实践上即不常见，更不用说超过三元的组合，这一点从农药组合物产品的在药政部门对三元复配农药的审批就可以看出，目前在国内施用的农药除一些特殊的种衣剂外，原则上不允许登记三元复配，即请求人所强调的所谓的四元、五元甚至更多元组合物存在不能完成计算的问题不成立。对比文件2的表格中出现两次“处理3”明显属于笔误，相应表格上的实验方法描述已经明确记载了“处理1”“处理2”“处理3”和“处理4”的配方，本领域技术人员不存在无法理解技术方案的情形。在对比文件2的基础上结合对比文件3的教导，本领域技术人员有动机在苄嘧磺隆和嘧草醚组合物的基础上进一步复配硝磺草酮，至于能否保留协同增效作用，鉴于本申请权利要求1相对于对比文件2实际解决的技术问题仅是提供一种多元复配使用的农药组合物，而对比文件3已证明硝磺草酮?苄嘧磺隆可以一起使用，本领域技术人员可以预期，三种除草剂混合后基本不会出现拮抗作用。由此足以导致本领域技术人员完成对权利要求1技术方案的设计。因此，合议组对复审请求人的上述主张不予支持。
权利要求2进一步限定三种除草剂在组合物中的重量含量。如上所述，本领域技术人员可以通过试验获得合适的农药比例和含量。因此，在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2同样不具备创造性。
权利要求3限定了除草组合物的剂型。如上所述，对比文件2已经公开了所述剂型。在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3同样不具备创造性。
基于上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2019年03月19日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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