发明创造名称：治疗肺、大肠病症的白色中药包
外观设计名称：
决定号：197883
决定日：2019-11-22
委内编号：1F267623
优先权日：
申请（专利）号：201510182774.5
申请日：2015-04-16
复审请求人：刘瑜
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：杨媛
合议组组长：周红涛
参审员：高原
国际分类号：A61K36/9068，A61K9/00，A61H39/06，A61P11/00，A61P1/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术从整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决所述技术问题的启示。如果现有技术给出明确技术启示则该发明不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510182774.5，名称为“治疗肺、大肠病症的白色中药包”的发明专利申请。申请人为刘瑜。本申请的申请日为2015年04月16日，公开日为2015年07月08日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年08月21日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为申请日（2015年04月16日）提交的说明书第1-132段、说明书摘要，2018年04月13日提交的权利要求第1-6项 。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述中药包的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子5-10份、大黄5-10份、芍药5-10份，甘草(炙)3-10份、黄芩3-10份、干姜3-10份、麦门冬3-10份、五味子3-10份、旋覆花3-10份、细辛9-10份、地黄6-10份、竹叶6-10份、甘草6-10份；
该白色中药包使用时对疾病相应的穴位进行灸疗；
该白色中药包在制作时，将艾叶打成艾绒，其它原料打成细粉，混合均匀后加入适量洗米水拌湿润，室温条件下堆积发酵五天，然后自然晾干，压成碟形药饼，最后将引燃剂固定于药饼上；单个碟形药饼重量为160g，直径为150mm，置于中药生物物理灸疗仪中，用明火引燃药饼中的引燃剂，药饼燃烧3分钟后即可用于患者治疗。
2. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子5份、大黄5份、芍药5份、甘草(炙)3份、黄芩3份、干姜3份、麦门冬3份、五味子3份、旋覆花或牡丹皮3份、细辛9克、地黄6份、竹叶6份、甘草6份。
3. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子10份、大黄10份、芍药10份、甘草(炙)10份、黄芩10份、干姜10份、麦门冬10份、五味子10份、旋覆花10份、细辛10份、地黄6份、竹叶6份、甘草6份。
4. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子7份、 大黄8份、芍药7份、甘草(炙)6份、黄芩5份、干姜8份、麦门冬5份、五味子6份、旋覆花8份、细辛10份、地黄8份、竹叶8份、甘草8份。
5. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述艾叶为三年或三年以上的陈年艾叶。
6. 如权利要求1-4中任意一项所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包的制备方法，其特征在于，包括以下操作步骤：
将艾叶打成艾绒，其它原料打成细粉，混合均匀后加入适量洗米水拌湿润，室温条件下堆积发酵五天，然后自然晾干，压成碟形药饼，最后将引燃剂固定于药饼上即可。”
驳回决定中指出：对比文件1（“敦煌古医方研究”，刘喜平，第164-165，174-175页，科学普及出版社，2006年12月第1版）公开了一种治疗肺、大肠病症的中药组合物，为：葶苈子（熬）三两，大黄三两，芍药三两，甘草（炙）一两，黄芩一两，干姜一两。与对比文件1公开的内容相比，区别特征是：该权利要求的组方中加入了艾叶、麦门冬、五味子、旋覆花、细辛、地黄、竹叶、甘草，限定了药物的重量份数，并限定了制成白色中药包的具体制作过程。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是如何增强组方对肺系统的阴阳调节作用。
对于上述区别特征，对比文件1还公开了一种治疗肺阴不足症见肺气上逆、短气咳嗽的大补肺汤，由于大补肺汤的治疗症状与对比文件1公开的大泻肺汤治疗症状相似，在对比文件1给出了治疗肺、大肠病症调节肺部阴阳平衡时加入大补肺汤各药味的技术启示下，故本领域技术人员有动机在对比文件1公开的大泻肺汤的基础上加入麦门冬、五味子、旋覆花、细辛、地黄、竹叶、甘草。
本领域已知艾灸疗法是利用艾叶作为原料制成艾绒，或加入其他药物，在患者体表的一定部位或穴位上直接或间接烧灼、温熨、借灸火的热力及药物的作用透入肌肤，从而达到防病保健、治病强身的目的的一种外治方法，艾灸还多用于外感风寒咳嗽或脾虚痰盛者，作用于适当穴位具有清宣肺气、调理肺气的作用。对比文件2（CN103520481A，公开日2014年01月22日）公开了一种艾灸中药包，在应用时选择两个药包，直接放于相关穴位上，使用悬灸法，然后点燃艾条，可见对比文件2给出了将药物制成中药包与艾叶同用于艾灸的技术启示，因而本领域技术人员有动机在对比文件1的组方中加入艾叶并根据疗效将各药物重量份常规调整，同时将组方制成白色中药包。为了艾灸时操作方便，本领域技术人员容易想到将艾叶打成艾绒后与其他原料药混合一起使用，而将原料药打成细粉后与艾绒混合均匀，并加入适量洗米水拌湿润，室温条件下堆积发酵，然后自然晾干，压成碟形药饼，在将引燃剂固定于药饼上，这是制备中药包的常规操作；至于发酵的时间、药饼的重量和直径可根据实际情况常规选择。综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2及本领域普通技术知识和常规技术手段得到该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
权利要求2-5直接或间接从属于权利要求1，其限定的原料药用量和艾叶年限均属于本领域常规手段。在其引用的权利要求不具有创造性的前提下，权利要求2-5不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
权利要求6请求保护如权利要求1-4中任意一项所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包的制备方法。与对比文件1公开的技术内容相比，区别特征是：（1）该权利要求的组方中加入了艾叶、麦门冬、五味子、旋覆花、细辛、地黄、竹叶、甘草，限定了药物的重量份数，并将药物制成白色中药包；（2）限定了药物的制备方法。基于上述区别特征，该技术方案实际解决的技术问题是如何增强组方对肺系统的阴阳调节作用。对于区别特征（1），参见权利要求1-4的评述。对于区别特征（2），为了艾灸时操作方便，本领域技术人员容易想到将艾叶打成艾绒后与其他原料药混合一起使用，而将原料药打成细粉后与艾绒混合均匀，并加入适量洗米水拌湿润，室温条件下堆积发酵，然后自然晾干，压成碟形药饼，在将引燃剂固定于药饼上这是制备中药包的常规操作；至于发酵的时间可根据实际情况常规选择。综上，该权利要求不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
申请人（下称复审请求人）刘瑜对上述驳回决定不服，于2018年12月03日向国家知识产权局提出了复审请求，没有对申请文件进行修改。
复审请求人意见陈述的主要内容：（1）对比文件1“敦煌古医方研究”中药方可追溯至《辅行决脏腑用药法要》中提供的药方，然而《辅行决脏腑用药法要》属于有非议的“伪书”，其组方治法等不符合中医常识，对本申请没有技术启示，列举了《金匮要略》中相关条目证实上述观点。
（2）本申请的组方和比例不是通过常规实验可以获得。本申请与对比文件1用量差距悬殊，本申请达到治愈疾病的效果，药物的配比也是关键因素。列举了桂枝汤、小建中汤、桂枝加桂汤等经典方剂，说明药量的重要性。发明人经过无数次实验后，通过严格把控组分及组分配比，实现了使用该中药包治疗肺虚、肺实引起的各种疾病的效果。
（3）驳回决定中“无法将对比文件2中的艾灸和申请人声称的药灸区分”是不正确的。从药物的制备、药物规格、使用时患者感觉等方面阐述了二者的区别。认为本申请和对比文件1中两种不同机理的药方，没有组合的技术启示，二者的君药、使用方法等均不同。强调中药组合物必须辨证论治，阐述了本申请技术方案的组方结构（君臣佐使）、原料药功效，认为其是一个整体，必须从整体上对技术方案进行考量。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月06日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）驳回决定引用的对比文件1为“敦煌古医方研究”，而非《辅行决脏腑用药法要》，且该书内容是否有争议并不影响其已成为现有技术的事实，本领域技术人员可以在对比文件1公开的组方基础上根据实际需要进行常规调整。（2）对比文件1虽然公开了小泻肺汤、大泻肺汤、泻肺汤三种汤剂，但在评述本申请时，是以对比文件1中的大泻肺汤为最接近的现有技术，结合对比文件1公开的大补肺汤进行评述，并未引用小泻肺汤、泻肺汤公开的内容。对比文件1已经公开了由葶苈子、大黄、芍药、甘草、黄芩、干姜组成的大泻肺汤和由麦门冬、五味子、旋复花、细辛、地黄、竹叶、甘草组成的大补肺汤，两者治疗疾病相似，同时本领域已知艾灸是利用艾叶作为原料制成艾绒或加入其他药物在患者穴位上用药的外治方法，其可以避免口服给药的副作用，对比文件2公开了一种艾灸中药包，因而在对比文件2的启示下，为了获得一种治疗肺、大肠疾病同时避免口服给药副作用的中药，本领域技术人员有动机在对比文件1的基础上，将大泻肺汤和大补肺汤组合并加入艾叶制成艾灸中药包。至于本申请制备方法，本申请仅描述通过发酵后组分发生根本性变化，但并未在说明书中进行相关的试验证明发酵后的组方与未发酵前相比，在效果上有何差别。此外，本申请说明书第0086-0112段关于感冒及肺炎的病例与网址为http://www.360doc.com/content/14/1007/20/1414235_415076112.shtml的（公开日为2014年10月07日）“马氏温灸法三”上关于感冒及肺炎的病例描述高度雷同，包括患者姓氏、年龄、病史、症状、治疗。且本申请说明书第0113-0130段涉及的病例与书籍（“马氏温灸法”，马少群等，北京科学技术出版社，1994年04月第1版）上相关章节涉及的病例同样存在患者姓氏、年龄、病史、症状等方面的雷同现象。对于上述病例雷同问题，复审请求人并未进行任何解释说明。因此，坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年08月08日向复审请求人发出复审通知书，指出：对比文件1公开了一种治疗肺、大肠病症的中药汤剂。该权利要求所请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别特征是：1）、权利要求1中加入了艾叶、麦门冬、五味子、旋覆花、细辛、地黄、竹叶、甘草，限定了原料药的重量份数；2）权利要求1限定了该中药为艾灸白色中药包，并限定了具体制备方法和结构样式。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是：如何提供一种方便安全，治疗肺、大肠病症的含中药的艾灸白色中药包。
本领域技术人员公知在艾绒中掺入其它中药则成为药艾灸，属于中医常用的治疗手段。本领域技术人员有动机将对比文件1中治疗肺、大肠病症的中药汤剂，制备为含药艾灸。对比文件1还公开了一种大补肺汤，能够治疗肺阴不足症见肺气上逆、短气咳嗽，由于大补肺汤的治疗症状与对比文件1公开的大泻肺汤治疗症状相似，均为肺失宣降、咳喘上逆，即该中药也属于治疗肺、大肠病症的中药，故本领域技术人员有动机将其原料药加入中药艾灸包中。而权利要求1中原料药的用量也属于本领域的常规用量。关于艾灸中药包的制备方法，对比文件2公开了一种艾灸中药包的制备方法，本领域技术人员有动机在对比文件2公开的艾灸包制备方法基础上结合公知常识，从而得到权利要求1中制备艾灸包的具体方法。
此外，本申请说明书记载的“治疗感冒病例报告”、“治疗肺炎病例报告”、“治疗气管炎（兼哮喘）病例报告”、“治疗肺结核病例报告”的病例1-2及临床体会与《马氏温灸法》内容高度近似。由于患者存在个体差异、不同临床医院的条件差异等原因，即使是相同疾病的病人，在临床出现完全相同的情况也十分罕见。因此，上述实验资料不能用于证实本申请技术方案付出了创造性的劳动和取得了更优的或预料不到的技术效果。权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
权利要求2-5从属于权利要求1，对原料药的用量、艾叶的具体年份进行限定，而确定原料用量是本领域的常规技术实践。陈艾质量优于新艾属于本领域公知常识。结合评述权利要求1不具备创造性的理由，权利要求2-5也不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
权利要求6要求保护权利要求1-4之一的白色中药包的制备方法。与对比文件1公开的内容相比，区别特征是：1）、权利要求6中加入了艾叶、麦门冬、五味子、旋覆花、细辛、地黄、竹叶、甘草，限定了原料药的重量份数；2）权利要求6限定了该中药为艾灸白色中药包，并限定了具体制备方法和结构样式。基于上述区别技术特征，权利要求6实际解决的技术问题是：如何提供一种方便安全、治疗肺、大肠病症的含中药的艾灸白色中药包的制备方法。关于原料药种类和用量的区别技术特征的评述参见权利要求1-4创造性评述。关于艾灸包具体的制备方法，对比文件2公开了一种艾灸中药包的制备方法。选取艾灸包颜色和药饼大小、引燃剂的位置，以及采用制绒、打粉、湿润、发酵、压饼等步骤制备药饼均属于本领域的常规手段。结合权利要求1-4不具备创造性的理由，权利要求6也不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：
（1）只要是属于现有技术范畴的技术方案，本领域技术人员均可以根据情况选择其作为对比文件，至于是否具有技术启示，要结合现有技术和公知常识进行判断，上述对比文件的选择和技术启示的判定均与对比文件技术方案本身撰写质量高低、业界对记载技术方案的现有技术（如出版物）的评价无关。
（2）原说明书中没有记载复审请求人所述的“发明人经过无数次实验”的相关内容，也没有记载相关的药效对比实验等证明上述选择取得了何种预料不到的技术效果。本申请说明书中的部分病例、临床体会还存在与现有技术高度近似的现象，使得该实验资料不能证明本申请技术方案取得了何种更优的或预料不到的技术效果。
（3）合议组在考察权利要求1创造性时，对技术方案进行了整体考量，并没有将单个的技术特征割裂开，详见权利要求1创造性评述。此外，虽然说明书中记载了该中药包原料药的组方结构（君臣佐使），但上述君臣佐使药的分析与传统中医理论相悖，如说明书第40段中认为“黄芩、麦门冬、竹叶”为君药，但上述药物不属于该技术方案中用量最大的原料药，不符合“量大者为君”的传统中医理论中对君药的认识。
复审请求人于2019年08月26日提交了意见陈述书和附件1-3，于2019年10月17日提交权利要求书修改替换页（共2页6项权利要求）。主要修改为：删除了权利要求1中的技术特征“单个碟形药饼重量为160g，直径为150mm，置于中药生物物理灸疗仪中，用明火引燃药饼中的引燃剂，药饼燃烧3分钟后即可用于患者治疗”。
复审请求人意见陈述的主要内容：（1）认为对比文件1对本申请没有技术启示。分析了本申请与对比文件1的区别技术特征，阐述了中医理论中补药和泻药的作用，认为本领域技术人员不会贸然将两者（大补肺汤与大泻肺汤，即使治疗症状相似）进行复配。对比了对比文件1和本申请技术方案中原料药百分比，本申请降低了葶苈子、大黄、芍药、甘草、黄芩、干姜在方药的百分比含量，结合其他组分的严格配比，再综合各组分配伍关系、整体药效是否增效减毒等，经过无数次实验，得到本申请组分及组分配比，达到治愈由肺、大肠系统阴阳失调导致疾病的效果。（2）不同意“量大为君”的观点，如经典方剂“炙甘草汤”中甘草，并非最大用量原料药。（3）内服汤剂与灸疗用中药包有本质区别。阐述有益效果，本申请将灸法与药物相结合，既发挥了灸疗与药物的双重作用，又使灸法的温热作用与药物的药理作用相得益彰，灸疗增强了药物的吸收与渗透，药物增强了灸疗的经络传感作用。同时通过药物的温凉寒热之性，药物归经，中药药性的五行相生相克法则弥补了传统艾灸灸疗偏于温热的不足，克服了单穴、初学者认穴不易等弊端，并扩大了灸法的应用范围。（4）解释病例雷同原因。本案例与对比文件使用了相同穴位，是因为这是一般治疗肺炎支气管炎肺结核等常规取穴方法，并且业内人士在撰写病案时通常会遵循一定的写作规程。并对病例1-2进行了解释和说明。
附件1：出院记录及报告单，公开日不详，原件不清，中文复印件共4页；
附件2：出院记录及报告单、检查单，公开日不详，原件不清，中文复印件共16页；
附件3：证明材料，落款日期2018年09月08日，落款印章不清，中文复印件共2页。
新修改的权利要求书如下：
“1. 治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述中药包的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子5-10份、大黄5-10份、芍药5-10份，甘草(炙)3-10份、黄芩3-10份、干姜3-10份、麦门冬3-10份、五味子3-10份、旋覆花3-10份、细辛9-10份、地黄6-10份、竹叶6-10份、甘草6-10份；
该白色中药包使用时对疾病相应的穴位进行灸疗；
该白色中药包在制作时，将艾叶打成艾绒，其它原料打成细粉，混合均匀后加入适量洗米水拌湿润，室温条件下堆积发酵五天，然后自然晾干，压成碟形药饼，最后将引燃剂固定于药饼上。
2. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子5份、大黄5份、芍药5份、甘草(炙)3份、黄芩3份、干姜3份、麦门冬3份、五味子3份、旋覆花或牡丹皮3份、细辛9克、地黄6份、竹叶6份、甘草6份。
3. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子10份、大黄10份、芍药10份、甘草(炙)10份、黄芩10份、干姜10份、麦门冬10份、五味子10份、旋覆花10份、细辛10份、地黄6份、竹叶6份、甘草6份。
4. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子7份、大黄8份、芍药7份、甘草(炙)6份、黄芩5份、干姜8份、麦门冬5份、五味子6份、旋覆花8份、细辛10份、地黄8份、竹叶8份、甘草8 份。
5. 根据权利要求1所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述艾叶为三年或三年以上的陈年艾叶。
6. 如权利要求1-4中任意一项所述的治疗肺、大肠病症的白色中药包的制备方法，其特征在于，包括以下操作步骤：
将艾叶打成艾绒，其它原料打成细粉，混合均匀后加入适量洗米水拌湿润，室温条件下堆积发酵五天，然后自然晾干，压成碟形药饼，最后将引燃剂固定于药饼上即可。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
在复审程序中，复审请求人于2019年10月17日提交权利要求书修改替换页（共2页6项权利要求），经审查，修改后的权利要求符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。故本次复审请求审查决定针对的文本为：申请日（2015年04月16日）提交的说明书第1-132段（第1-19页）、说明书摘要，2019年10月17日提交的权利要求第1-6项。
专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术从整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决所述技术问题的启示。如果现有技术给出明确技术启示则该发明不具备创造性。
权利要求1要求保护一种治疗肺、大肠病症的白色中药包，其特征在于，所述中药包的原料包括以下重量份的中药饮片：艾叶100份、葶苈子5-10份、大黄5-10份、芍药5-10份，甘草(炙)3-10份、黄芩3-10份、干姜3-10份、麦门冬3-10份、五味子3-10份、旋覆花3-10份、细辛9-10份、地黄6-10份、竹叶6-10份、甘草6-10份；该白色中药包使用时对疾病相应的穴位进行灸疗；该白色中药包在制作时，将艾叶打成艾绒，其它原料打成细粉，混合均匀后加入适量洗米水拌湿润，室温条件下堆积发酵五天，然后自然晾干，压成碟形药饼，最后将引燃剂固定于药饼上。
对比文件1公开了一种大泻肺汤，并具体公开了如下内容：组成：葶苈子（熬）三两，大黄三两，芍药三两，甘草（炙）一两，黄芩一两，干姜一两；分析：本方证与小泻肺汤证基本相同，总体仍属痰热雍肺，但较为严重，除见咳喘上气，不得平卧之肺气郁闭，肺失宣降证候外，又见大便闭塞，小便不通，头身肿满因而肺气郁闭较重，不能通调水道，水饮泛溢于肌肤，大肠传导功能明显失调（参见对比文件1第164-165页大泻肺汤组成、分析）。可见对比文件1公开了一种治疗肺、大肠病症的中药汤剂。
经换算，对比文件1中原料药的重量份关系为：葶苈子（熬）9份，大黄9份，芍药9份，甘草（炙）3份，黄芩3份，干姜3份，可见上述药物的重量份关系均落在权利要求1所限定的范围内。
该权利要求所请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别特征是：1）、权利要求1中加入了艾叶、麦门冬、五味子、旋覆花、细辛、地黄、竹叶、甘草，限定了原料药的重量份数；2）权利要求1限定了该中药为艾灸白色中药包，并限定了具体制备方法和结构样式。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是：如何提供一种方便安全，治疗肺、大肠病症的含中药的艾灸白色中药包。
本领域技术人员公知（参见《针灸学》，石学敏主编，中国中医药出版社，2002年08月第1版,2005年04月第8次印刷，2005年04月30日，第155-158页），在艾绒（艾叶捣碎成绒）中掺入其它中药（如干姜等）则成为药艾灸，属于中医常用的治疗手段。艾灸具有温经散寒、扶阳固脱等作用，可以治疗泄泻（属于大肠病症范围）、痰饮（肺系疾病也可见痰饮疾病）等疾病。且艾灸属于外治的范畴，相对于中药汤剂而言，其使用更方便（如免于煎煮），中药汤剂由于味苦而造成部分病人服用困难，而药艾灸无此缺点。由于其为局部外使，相对于内服药而言，安全性也更好，因此，本领域技术人员有动机将对比文件1中治疗肺、大肠病症的中药汤剂，制备为含药艾灸。
对比文件1还公开了一种大补肺汤，并具体公开了如下内容：组成：麦门冬三两，五味子三两，旋覆花三两（一方作牡丹皮），细辛一两，地黄一两，竹叶一两，甘草一两；分析：本方证为肺阴不足，兼有肾阴亏损，阴虚则阳亢，虚火上炎，则见烦热汗出，咽干口燥，耳聋，盖肺主气，虚及则肺气不利，肺气上逆，故见短气咳嗽（参见对比文件1第174-175页大补肺汤组成、分析），可见，对比文件1公开的大补肺汤能够治疗肺阴不足症见肺气上逆、短气咳嗽，由于大补肺汤的治疗症状与对比文件1公开的大泻肺汤治疗症状相似，均为肺失宣降、咳喘上逆，即该中药也属于治疗肺、大肠病症的中药，故本领域技术人员有动机将其原料药加入中药艾灸包中。而权利要求1中原料药的用量也属于本领域的常规用量。原说明书中既没有记载相关的筛选实验证明上述原料药的用量是如何得到的，也没有记载相关的药效实验等证明上述选择取得了何种预料不到的技术效果。关于艾灸中药包的制备方法，对比文件2公开了一种艾灸中药包的制备方法，为：将上述药物粉成细末混匀，装入缝制好的布袋，在应用时选择两个药包，直接放于相关穴位上，使用悬灸法，然后点燃艾条（参见对比文件2说明书第2页0009段）。而选取艾灸包颜色和药饼大小、引燃剂的位置，以及采用制绒、打粉、湿润、发酵、压饼等步骤制备药饼均属于本领域的常规手段。可见，本领域技术人员有动机在对比文件2公开的艾灸包制备方法基础上结合公知常识，从而得到权利要求1中制备艾灸包的具体方法。
此外，本申请说明书记载的“治疗感冒病例报告”（说明书第87-93段）的病例1-2及临床体会与《马氏温灸法》（马少群等编著，北京科学技术出版社，1994年01月第1版第1次印刷）第170-172页“感冒病例”和“临床体会”高度近似，详见下表。
本申请
《马氏温灸法》
例1孙××，女性，34岁，住柳州市鱼峰区古亭山。2112（？）年4月 26日就诊。
(1)病史及症状：10天前患流感，发热，经药物治疗未效。现体温 39℃，头痛、身痛、腹痛、咽不利，纳呆，大便7日未下，小便黄，面赤， 倦怠欲卧。
(2)治疗：当天晚上专用五行理疗养生药包-治疗(肺)(大肠)病证的金型白色药包先灸风门、阳陵泉各25分钟，然后灸左大横、承山各30分钟。灸后汗出安睡，次日晨大便下，体温已正常，感觉饥饿，喝一碗粥后再专用五行理疗养生药包-金型白色(肺型)(大肠)药包灸中脘、足三里1次，痊愈。
例2王××，女性，26岁，住柳州柳东新区。2011年9月2日就诊。
(1)病史及症状：昨日晚上感觉身冷发热，服药未效。现体温39.7℃，头痛，呕吐，倦怠懒言。
(2)治疗：用专用五行理疗养生药包-治疗(肺)(大肠)病证的金型白色 药包予灸风门、阳陵泉各25分钟，中脘60分钟。灸后患者家属仍不放心，遂带患者去医院，试体温才知已降至38℃，因医院予肌注及口服药物治疗，故未再来灸。服药后仍头痛，呕吐再次。次日晨又来诊治，仍用治疗(肺)(大肠)病证的金型白色药包灸中脘、足三里各30分钟，灸脐60分钟，灸后肠 鸣增多，头痛止，至当晚愈。
临床体会感冒一症，因其常见又往往可自愈，故许多人称之为“小小的感冒”，未予重视。其实，感冒的防治也并非小事。中医认为。五脏六腑的许多病症多由外感(感冒)而诱发。而各种懂性病每每因感冒而致使 病情反复加重也为一般人的常识。金型白色(肺型)(大肠)药包治感冒效果确佳。越早灸效果越好，若初觉身体不适便即刻施灸，往往一灸便愈。若施灸过程中感觉灸某穴特别舒服，则此穴可增加施灸次数。如感冒兼便秘， 若单灸治感冒而大便不下，症状会有反复，宜在灸感冒穴后随即加灸左大横、承山各30分钟以通便。
可以看出，本申请与《马氏温灸法》中记载的感冒病例，在症状、体征（如发热的具体温度，精确到小数点后一位）、病程（包括起病时间、痊愈周期等）、治疗后情况方面高度近似，甚至连家属的反应也相同，而临床体会部分更是几乎完全相同。
此外，本申请说明书记载的“治疗肺炎病例报告”（说明书第98-104段）的病例1-2及分析总结与《马氏温灸法》（同上）第177-178页“肺炎病例”和“临床体会”，“治疗气管炎（兼哮喘）病例报告”（说明书第107-115段）的病例1-3及分析总结与《马氏温灸法》（同上）第181-182页“气管炎（兼哮喘）病例”，“治疗肺结核病例报告”（说明书第121-132段）的病例1-3及分析总结与《马氏温灸法》（同上）第184-187页“肺结核病例”和“临床体会”，均存在类似高度近似的现象。
本领域技术人员公知，由于患者存在个体差异、不同临床医院的条件差异等原因，即使是相同疾病的病人，在临床出现从症状到体征、甚至包括治疗后的情况完全相同是十分罕见的。因此，本领域技术人员不能认可本申请说明书中记载的临床观察证据，上述实验资料不具备证明力，不能用于证实本申请技术方案付出了创造性的劳动和取得了更优的或预料不到的技术效果。
综上所述，在对比文件1的基础上结合对比文件2及本领域公知常识得到该权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
权利要求2-5从属于权利要求1，对原料药的用量、艾叶的具体年份进行限定，而确定原料用量是本领域的常规技术实践。陈艾质量优于新艾属于本领域的公知常识。结合评述权利要求1不具备创造性的理由，权利要求2-5也不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
权利要求6要求保护权利要求1-4之一的白色中药包的制备方法。与对比文件1公开的内容相比，区别特征是：1）、权利要求6中加入了艾叶、麦门冬、五味子、旋覆花、细辛、地黄、竹叶、甘草，限定了原料药的重量份数；2）权利要求6限定了该中药为艾灸白色中药包，并限定了具体制备方法和结构样式。基于上述区别技术特征，权利要求6实际解决的技术问题是：如何提供一种方便安全、治疗肺、大肠病症的含中药的艾灸白色中药包的制备方法。关于原料药种类和用量的区别技术特征的评述参见权利要求1-4创造性评述。关于艾灸包具体的制备方法，对比文件2公开了一种艾灸中药包的制备方法，为：将上述药物粉成细末混匀，装入缝制好的布袋，在应用时选择两个药包，直接放于相关穴位上，使用悬灸法，然后点燃艾条（参见对比文件2说明书第2页0009段）。而选取艾灸包颜色和药饼形状、引燃剂的位置，以及采用制绒、打粉、湿润、发酵、压饼等步骤制备药饼均属于本领域的常规技术手段。可见，本领域技术人员有动机在对比文件2公开的艾灸包制备方法基础上结合公知常识，从而得到权利要求6中制备艾灸包的具体方法。结合权利要求1-4不具备创造性的理由，权利要求6也不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：（1）在中医理论中，补性药物和泻性药物并非绝对不能配合使用，如经典方剂“六味地黄丸”中原料药即为“三补（熟地黄、山药、山茱萸）和三泻（泽泻、茯苓和丹皮）”（《方剂学》，段富津主编，上海科学技术出版社，1995年6月第1版2007年9月第22次印刷，第130页）。对比文件1中所述两个技术方案能不能结合，主要还是看是否存在技术启示，关于二者结合的技术启示详见权利要求1创造性评述。此外，关于原料药种类和用量的选择，原说明书中并没有记载复审请求人所述的“得到本申请组分及组分配比”的“无数次实验”的相关实验资料，即无法证实复审请求人为获得上述选择付出了创造性劳动。
（2）本申请的方剂结构分析与药物治疗的疾病不相符，理由是：由《方剂学》（同前，第8-9页）可知，君药是针对主病或主证起主要治疗作用的药物，其药力居方中之首。由本申请原说明书第40段可知，“黄芩、麦门冬、竹叶可清肺滋润上焦，为君药”。由本申请原说明书第42段可知，本申请技术方案能够治疗的疾病有“中气不足、预防心绞痛、治疗咳喘、过敏性鼻炎、慢性鼻炎、经常流鼻血等鼻部炎症和皮肤过敏、肺气不足造成的经常恐惧、心跳过速、肋间神经痛、调节身体虚实、补肾、感冒引起的嗓子痛、发烧不出汗、痔疮、偏头痛、落枕、小儿尿床、成人前列线疾病、心脏跳动异常、早搏、房颤、静脉曲张、脉管炎等血管疾病、心里有火、夜间爱咳嗽、比较烦热、睡不着觉、小儿肠胃不好，改善头部、眼部供血、明目、治疗眼睛酸涩、眼睛胀痛、脑中风、前列线和泌尿系统感染、祛除寒邪、清肠、治便秘、头面肿、上身肿、腰膝痛、肠胃功能不好、过敏性鼻炎、身体虚弱、降血压、祛痘痘、治皮肤病、明目、肘部劳损、网球肘、肩膀沉重、肩周炎、颈淋巴结核、白内障、视神经萎缩、眼睛酸胀、痛痒、迎风流泪、及预防感冒、改善头部供血、预防脑中风等”六十余种之多，涉及呼吸科、心内科、眼科、骨科等多个专业领域，其治疗方法并非完全相同，而“黄芩、麦门冬、竹叶”并不能针对上述六十余种疾病的主病或主证均发挥主要治疗作用，其用量也并非方中之首，因此不符合公知常识中关于君药的定义。
（3）虽然内服汤剂与灸疗用中药包不同，但是公知常识中已经给出了改进技术方案的相关启示，如权利要求1创造性中所述。同时，所述有益效果均是本领域技术人员可以预期的。
（4）本申请与《马氏温灸法》记载的病例，除了所用药物不同以外，在病程上也惊人相似。本申请与《马氏温灸法》记载的病例在起病时间上相差五十余年，发病地点也不同，因此不存在地区流行病的可能。医生在撰写病历时虽然会遵循一定的写作规程，但是更重要的是客观记录患者的病情。由于患者存在个体差异、外界环境差异、不同临床医院的条件差异等原因，即使是相同疾病的病人，在临床出现从症状到体征、甚至包括治疗后的情况完全相同的情况是十分罕见的。因此，本领域技术人员不能认可本申请说明书中记载的临床观察证据，不能用于证实本申请技术方案付出了创造性的劳动和取得了更优的或预料不到的技术效果。
关于复审请求人提交的附件1-2，由于其字迹模糊无法确认其具体内容，因此不能用于证实本申请病例的真实性。附件3是由街道（村委）出具的证明复审请求人从事医疗行为的证明，根据《中华人民共和国执业医师法》的规定可知，对医师执业活动进行管理的部门应为人民政府的卫生行政部门，而街道（村委）不属于“人民政府的卫生行政部门”，无法获知医师的合法执业情况，因此，上述街道（村委）出具的证明对于“医师的合法执业情况”相关信息不具备证明力。
综上所述，复审请求人的意见陈述和提交的附件均不具备说服力。
基于以上事实和理由，合议组依法作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年08月21日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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