发明创造名称：睫毛膏制剂
外观设计名称：
决定号：195794
决定日：2019-11-21
委内编号：1F266518
优先权日：2014-03-19
申请（专利）号：201510121188.X
申请日：2015-03-19
复审请求人：玫琳凯有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：周倩
合议组组长：刘会英
参审员：何瑜
国际分类号：A61K8/92，A61K8/86，A61K8/37，A61K8/36，A61K8/891，A61K8/06，A61Q1/10
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，且该区别技术特征属于本领域技术人员在面对所述技术问题时能够作出的一般性选择，且该技术方案未产生预料不到的技术效果，则要求保护的技术方案不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510121188.X，名称为“睫毛膏制剂”的发明专利申请（下称本申请）。本申请的申请人为玫琳凯有限公司，申请日为2015年03月19日，优先权日为2014年03月19日，公开日为2015年10月28日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年08月03日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-12不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。驳回决定所依据的文本为申请日即2015年03月19日提交的说明书摘要、说明书第1-7页（即第1-30段）、说明书附图第1页；2017年12月04日提交的权利要求第1-12项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种用于睫毛的水包油阴离子乳液，其包含：
(a)包含基于乳液总重量的35重量％至55重量％的水的连续相；
(b)包含基于乳液总重量的15重量％至25重量％的蜡的组合的不连续相，其中所述蜡的组合包含石蜡、巴西棕榈蜡、蜂蜡和小烛树蜡；和
(c)占乳液5重量％至15重量％的阴离子表面活性剂体系，所述阴离子表面活性剂体系包含硬脂酸、棕榈酸、肉豆蔻酸、聚乙二醇-40(PEG-40)硬脂酸酯和硬脂酸十八醇酯，
其中当向睫毛直接施用时，所述水包油阴离子乳液能够使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积。
2. 根据权利要求1所述的水包油阴离子乳液，其包含14重量％至17重量％的石蜡、2重量％至5重量％的巴西棕榈蜡、2重量％至5重量％的蜂蜡和0.5重量％至2重量％的小烛树蜡。
3. 根据权利要求2所述的水包油阴离子乳液，其包含2重量％至5重量％的硬脂酸、2重量％至5重量％的棕榈酸、0.1重量％至1重量％的肉豆蔻酸、0.5重量％至2重量％的PEG-40硬脂酸酯和0.5重量％至2重量％的硬脂酸十八醇酯。
4. 根据权利要求3所述的水包油阴离子乳液，其还包含VP/二十烯共聚物、三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物、羟乙基纤维素和双-二甘油多酰基己二酸酯-2。
5. 根据权利要求4所述的水包油阴离子乳液，其包含0.1重量％至1重量％的VP/二十烯共聚物、0.5重量％至2重量％的三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物、0.1重量％至1重量％的羟乙基纤维素和2重量％至5重量％的双-二甘油多酰基己二酸酯-2。
6. 根据权利要求5所述的水包油阴离子乳液，其还包含铁氧化物、三乙醇胺、二氧化硅、苯甲醇、尼龙-12、辛二醇和聚二甲基硅氧烷。
7. 根据权利要求6所述的水包油阴离子乳液，其包含5重量％至15 重量％的铁氧化物、1重量％至5重量％的三乙醇胺、0.1重量％至2重量％的二氧化硅、0.1重量％至2重量％的苯甲醇、0.1重量％至1重量％的尼龙-12、0.1重量％至1重量％的辛二醇和0.1重量％至1重量％的聚二甲基硅氧烷。
8. 根据权利要求7所述的水包油阴离子乳液，其还包含氯苯甘醚、泛醇、失水山梨醇硬脂酸酯、合成氟金云母、生育酚乙酸酯、EDTA二钠和环己硅氧烷。
9. 根据权利要求8所述的水包油阴离子乳液，其还包含颜料。
10. 根据权利要求1至9中任一项所述的水包油阴离子乳液，其中所述乳液为睫毛膏。
11. 根据权利要求10所述的水包油阴离子乳液，其中所述乳液被包含在睫毛膏棒的涂抹器顶端上。
12. 一种使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积的方法，所述方法包括将权利要求1至11中任一项所述的水包油阴离子乳液直接施用至眼睫毛，所述方法包括利用睫毛膏棒将乳液施用至睫毛，其中向睫毛直接施用所述水包油阴离子乳液使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积。”
驳回决定认为：对比文件1（US2007246058A1，公开日：2007年10月25日）公开了一种用于眼睫毛的化妆品组合物（ii），可以是水包油的乳液，含有巴西棕榈蜡3.4%、蜂蜡4.37%、石蜡13.82%、……、硬脂酸6.6%、PEG-40硬脂酸酯0.5%、……、水补足至100%，其中总的蜡含量为22.04%（参见说明书第64、427段、实施例6）。权利要求1与对比文件1的区别为：1）限定了其中当向睫毛直接使用时，乳液可以使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积；2）蜡的组合还包括小烛树蜡，阴离子表面活性剂体系还包含棕榈酸、肉豆蔻酸和硬脂酸十八醇酯，并限定了阴离子表面活性剂的浓度。权利要求1请求保护的技术方案相对于现有技术实际解决的技术问题是：提供具有更好的乳化效果的乳液。对于区别1），对比文件1公开了组合物（i）和组合物（ii）的使用顺序是可以变化的（参见说明书第20段），并且组合物（i）没有使睫毛外观变浓密的作用，而当施用组合物（ii）时，睫毛被施用的部位体积会变大（参见说明书第0012段），即对比文件1给出了可以直接使用组合物（ii），并且可以使睫毛变浓密的技术启示。对于区别2），对比文件1公开了组合物（ii）也可以包含0.3%的小烛树蜡，0.2%的棕榈酸（参见实施例5），本领域技术人员在此基础上容易选择小烛树蜡添加在蜡的组合物中。硬脂酸、棕榈酸与肉豆蔻酸均为长链饱和脂肪酸，均为本领域常见的辅助乳化剂，因此，本领域技术人员选择添加棕榈酸、肉豆蔻酸到阴离子表面活性剂体系中以提高乳化效果是显而易见的。硬脂酸十八醇酯是本领域常见的油性成分，本领域技术人员可以根据睫毛膏的实际需要进行选择。最后，本领域技术人员在对比文件1公开的各组分含量的基础上进行合理的调整容易确定各组分的用量。综上所述，在对比文件1的基础上得到权利要求1对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1请求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求2-3分别限定了蜡组合以及阴离子表面活性剂体系中各物质的含量，权利要求4-9进一步限定了水包油阴离子乳液包含的其他成分，权利要求10进一步限定了所述乳液为睫毛膏，权利要求11进一步限定了所述乳液被包含在睫毛膏棒的涂抹器顶端上。这些附加技术特征已经被对比文件1公开或者属于本领域技术人员的一般选择，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求2-11也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求12请求保护一种将权利要求1-11中任一项所述的水包油阴离子乳液施用至睫毛的方法。基于前述理由，权利要求1-11所述组合物不具备创造性，并且对比文件1的附图2公开了利用睫毛膏棒将乳液施用至睫毛的施用方式。因此，在对比文件1的基础上得到权利要求12请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求12不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人玫琳凯有限公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年11月19日向国家知识产权局提出了复审请求，未对申请文件进行修改。复审请求人认为：1）对比文件1中需要先后使用组合物（i）、（ii），本领域技术人员基于此不会想到单独施用组合物（ii）。2）对比文件1教导了蜡和亲水性聚合物的总含量高于26%才能使睫毛变浓密的启示，在此基础上，本领域技术人员不能预期蜡和亲水性聚合物含量在26%以下的本申请配方仍然具有使睫毛变浓密的效果，因此，权利要求1中具有特定组成的乳液产生了预料不到的技术效果。3）选择添加肉豆蔻酸、棕榈酸和硬脂酸十八醇酯是非显而易见的。对比文件1公开了阴离子表面活性剂可以是C16-C30脂肪酸盐（参见186-187段），而本发明中的肉豆蔻酸（C14）、棕榈酸（C16）并非C16-C30脂肪酸盐。4）权利要求1中乳液的特定组成和含量是非显而易见的，例如对比文件1中组合物（i）（实施例1）和组合物（ii）（实施例5）中蜡和亲水性聚合物含量仅相差1.09%，而两者用途不同，基于此，本领域技术人员不能预期对对比文件1组合物（ii）的组分和含量进行调节会带来何种影响。因此，本申请权利要求1-12具备创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年11月23日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，首先，产品采用何种使用方式，对产品的保护范围没有限定作用，产品的保护范围由其自身的组分和含量所决定。其次，本申请的权利要求1中并未限定其“单独使用”，而是限定了权利要求1的睫毛膏为“直接使用”，对比文件1公开了含有组合物（i）和（ii）的睫毛膏，并且公开了组合物（i）和（ii）的施用顺序是可以变化的，即对比文件1给出了可以先施用组合物（ii）（即直接施加在睫毛上）再施用组合物（i）的技术启示。另外，硬脂酸、棕榈酸与肉豆蔻酸均为长链饱和脂肪酸，均为本领域常见的辅助乳化剂，硬脂酸十八醇酯是本领域常见的油性成分，其具有粘度控制、增稠、柔润的作用，这些均是本领域技术人员容易想到的。最后，本申请的实施例含有尼龙-1等纤维，其同样可以起到增加睫毛体积的技术效果，因此本申请也没有产生任何预料不到的技术效果。因而坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年08月20日向复审请求人发出复审通知书，指出：对比文件1公开了一种用于眼睫毛的化妆品组合，包含组合物（i）和（ii），组合物（ii）包含蜡和亲水性聚合物。蜡可以以水分散体的形式存在，特别的，蜡的分散体可以是水包油类型。根据本申请，一般选择水包油乳化剂。实施例6具体公开了一种组合物（ii）的配方，包含重量份数的巴西棕榈蜡3.4%，蜂蜡4.37%，石蜡13.82%，olive植物蜡18 L57 0.2%，完全氢化棕榈油0.2%，羟乙基纤维素季铵化环氧丙基三甲基氯化铵0.1%，羟乙基纤维素0.89%，聚甲基丙酸钠水溶液（25%）1%，阿拉伯胶3.39%，硬脂酸6.6%、三乙醇胺2.4%，PEG-40硬脂酸酯0.5%，二甲基硅油0.13%，氧化铁黑7.14%，群青（颜料）2.1%，氨基甲基丙二醇0.8%，BHT 0.1%，泛醇0.01%，防腐剂适量，水补足至100%，蜡总含量为22.04%（参见说明书第10、12、62、64、64、427段、实施例6）。可见，对比文件1公开了一种用于睫毛的水包油阴离子乳液，其中硬脂酸和PEG-40硬脂酸酯均属于阴离子表面活性剂体系，且经计算，水、蜡、阴离子表面活性剂体系的含量均在权利要求1所限定的相应范围内。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征为：1）蜡的组合还包括小烛树蜡，阴离子表面活性剂体系还包含棕榈酸、肉豆蔻酸和硬脂酸十八醇酯；2）限定了其中当向睫毛直接使用时，能够使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积。权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是：提供一种具有相似配方的用于睫毛的水包油阴离子乳液。对于区别1），首先，对比文件1还公开了蜡选自蜂蜡、羊毛脂蜡、中国昆虫蜡、米蜡、巴西棕榈蜡、小烛树蜡、石蜡等（参见说明书第42段），并且对比文件1实施例5所采用的蜡也包含小烛树蜡（参见实施例5）。在此基础上，本领域技术人员根据实际的需要可以选择添加小烛树蜡。其次，硬脂酸、棕榈酸与肉豆蔻酸均为长链饱和脂肪酸，具有辅助乳化的作用，在对比文件1公开了硬脂酸的基础上，本领域技术人员有动机选择添加与硬脂酸结构、性质接近的棕榈酸、肉豆蔻酸。同样，在对比文件1公开了PEG-40硬脂酸酯的基础上，本领域技术人员也有动机选择同样具有乳化作用的脂肪酸酯即硬脂酸十八醇酯。本申请并没有任何实施例可以证明基于小烛树蜡、棕榈酸、肉豆蔻与硬脂酸十八醇酯的添加可以使所述用于睫毛的产品具有预料不到的使用效果。因此，仅能认为添加小烛树蜡、棕榈酸、肉豆蔻与硬脂酸十八醇酯属于本领域技术人员基于对比文件1公开的内容为了提供一种相似的用于睫毛的乳液能够做出的一般性选择。对于区别2），首先，对比文件1公开了组合物（i）和组合物（ii）的使用顺序是可以变化的（参见说明书第20段），即组合物（ii）可以直接向睫毛施用。其次，对比文件1还公开了当施用组合物（ii）时，睫毛被施用的部位体积会变大（参见说明书第12段）。且由于组合物（ii）包含蜡、亲水性聚合物等组分，本领域技术人员能够预期该组合物施用在睫毛上能够形成涂层，可以使睫毛的外观变浓密，并增加睫毛的体积。因此，在对比文件1的基础上得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款的规定。从属权利要求2-3分别进一步限定了蜡和阴离子表面活性剂体系中各组分的用量，而上述用量是本领域技术人员结合配方的整体情况容易确定的。权利要求4进一步限定了乳液还包含VP/二十烯共聚物、三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物、羟乙基纤维素和双-二甘油多酰基己二酸酯-2，权利要求5进一步限定了这些成分的用量，其中羟乙基纤维素和三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物已经被对比文件1公开了。为了提高组合物中颜料的均匀性，本领域技术人员也有动机添加本领域已知的颜料分散剂VP/二十烯聚合物（公知常识证据1：《化妆品化学与工艺技术大全》，裘炳毅编著，第282-283页，中国轻工业出版社，1997年05月）。双-二甘油多酰基己二酸酯-2是本领域常见的油性成分，在对比文件1公开了可以添加油成分（参见第196段）的基础上，本领域技术人员可以根据实际的需要进行添加。另外，本领域技术人员可以根据乳液整体效果通过有限的实验确定上述组分的含量。从属权利要求6-9进一步限定了水包油阴离子乳液中所包含的其他辅助成分，从属权利要求10进一步限定了所述乳液为睫毛膏，从属权利要求11进一步限定了所述乳液被包含在睫毛膏棒的涂抹器顶端上。而上述附加技术特征已经被对比文件1公开或者属于本领域技术人员的一般选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求2-11也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求12请求保护一种使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积的方法，如前所述，权利要求1-11中的水包油阴离子乳液不具有创造性，对比文件1还公开了可以直接向眼睫毛施用组合物（ii），本领域技术人员也可以预期其可以使睫毛变浓密、使睫毛体积增加。因此，权利要求12的技术方案是显而易见的，权利要求12请求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：1）首先，产品的使用方式不会令其组成发生改变。其次，对比文件1公开了组合物（i）和组合物（ii）的使用顺序是可以变化的，即组合物（ii）可以直接向睫毛施用。而且组合物（ii）中包含蜡、亲水性聚合物、颜料、纤维等组分的情况下，本领域技术人员能够预期该组合物施用在睫毛上能够形成涂层，可以使睫毛的外观变浓密，并增加睫毛的体积。2）由对比文件1实施例1-6可以看出，组合物（i）和（ii）在配方上存在较大的区别，蜡和亲水性组合物的含量不同仅是区别之一，不能据此认为对比文件1教导了蜡和亲水性聚合物的总含量高于26%才能使睫毛变浓密的启示。3）本申请说明书记载了解决睫毛膏厚重、不均匀等问题的解决方案是“创造与蜡混合物结合的水包油阴离子乳液体系,不受理论约束，认为阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量由此创造具有更轻或较不油腻的感觉”（参见本申请说明书第3段），且本申请说明书并未记载阴离子表面活性剂和蜡的种类使组合物产生预料不到的效果，也未记载任何可以证明阴离子表面活性剂和蜡的种类对本申请组合物的使用效果可产生重要影响的处方筛选实验。而硬脂酸、棕榈酸与肉豆蔻酸均为长链饱和脂肪酸，具有辅助乳化的作用，在对比文件1公开了硬脂酸和PEG-40硬脂酸酯的基础上，本领域技术人员有动机选择添加与它们具有相似作用的棕榈酸、肉豆蔻酸以及脂肪酸酯即硬脂酸十八醇酯。4）如前所述，组合物（i）和（ii）在配方组成上有多处不同，蜡和亲水性组合物的含量不同仅是区别之一，不能认为该区别是组合物（i）和（ii）作用不同的唯一原因。因此，不能据此认为蜡和表面活性剂体系的微调会导致组合物的性质发生预料不到的改变。因此，复审请求人关于本申请权利要求1-12具有创造性的意见陈述不具有说服力。
复审请求人于2019年09月29日提交了意见陈述书，以及修改的权利要求书全文替换页（共2页12项）。修改在于将说明书第3段记载的“所述阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量，由此创造具有更轻或较不油腻感觉、也不太可能聚结或结合在一起的制剂”限定到独立权利要求1中。修改后的权利要求书如下：
“1. 一种用于睫毛的水包油阴离子乳液，其包含：
(a)包含基于乳液总重量的35重量％至55重量％的水的连续相；
(b)包含基于乳液总重量的15重量％至25重量％的蜡的组合的不连续相，其中所述蜡的组合包含石蜡、巴西棕榈蜡、蜂蜡和小烛树蜡；和
(c)占乳液5重量％至15重量％的阴离子表面活性剂体系，所述阴离子表面活性剂体系包含硬脂酸、棕榈酸、肉豆蔻酸、聚乙二醇-40(PEG-40)硬脂酸酯和硬脂酸十八醇酯，
其中所述阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量，由此创造具有更轻或较不油腻感觉、也不太可能聚结或结合在一起的制剂，
其中当向睫毛直接施用时，所述水包油阴离子乳液能够使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积。
2. 根据权利要求1所述的水包油阴离子乳液，其包含14重量％至17重量％的石蜡、2重量％至5重量％的巴西棕榈蜡、2重量％至5重量％的蜂蜡和0.5重量％至2重量％的小烛树蜡。
3. 根据权利要求2所述的水包油阴离子乳液，其包含2重量％至5重量％的硬脂酸、2重量％至5重量％的棕榈酸、0.1重量％至1重量％的肉豆蔻酸、0.5重量％至2重量％的PEG-40硬脂酸酯和0.5重量％至2重量％的硬脂酸十八醇酯。
4. 根据权利要求3所述的水包油阴离子乳液，其还包含VP/二十烯共聚物、三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物、羟乙基纤维素和双-二甘油多酰基己二酸酯-2。
5. 根据权利要求4所述的水包油阴离子乳液，其包含0.1重量％至1重量％的VP/二十烯共聚物、0.5重量％至2重量％的三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物、0.1重量％至1重量％的羟乙基纤维素和2重量％至5重量％的双-二甘油多酰基己二酸酯-2。
6. 根据权利要求5所述的水包油阴离子乳液，其还包含铁氧化物、 三乙醇胺、二氧化硅、苯甲醇、尼龙-12、辛二醇和聚二甲基硅氧烷。
7. 根据权利要求6所述的水包油阴离子乳液，其包含5重量％至15重量％的铁氧化物、1重量％至5重量％的三乙醇胺、0.1重量％至2重量％的二氧化硅、0.1重量％至2重量％的苯甲醇、0.1重量％至1重量％的尼龙-12、0.1重量％至1重量％的辛二醇和0.1重量％至1重量％的聚二甲基硅氧烷。
8. 根据权利要求7所述的水包油阴离子乳液，其还包含氯苯甘醚、泛醇、失水山梨醇硬脂酸酯、合成氟金云母、生育酚乙酸酯、EDTA二钠和环己硅氧烷。
9. 根据权利要求8所述的水包油阴离子乳液，其还包含颜料。
10. 根据权利要求1至9中任一项所述的水包油阴离子乳液，其中所述乳液为睫毛膏。
11. 根据权利要求10所述的水包油阴离子乳液，其中所述乳液被包含在睫毛膏棒的涂抹器顶端上。
12. 一种使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积的方法，所述方法包括将权利要求1至11中任一项所述的水包油阴离子乳液直接施用至眼睫毛，所述方法包括利用睫毛膏棒将乳液施用至睫毛，其中向睫毛直接施用所述水包油阴离子乳液使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积。”
复审请求人认为：1）对比文件1教导了蜡和亲水性聚合物的总含量高于26%的组合物（ii）能够使睫毛获得更多的沉积物和体积变大，蜡和亲水性聚合物的总含量低于26%的组合物（i）不具有上述作用。根据对比文件1的记载，蜡和亲水性聚合物含量高于26%对于睫毛膏的增稠是重要的，对比文件1实施例5-7的组合物（ii）中蜡和亲水性聚合物的总含量均高于26%（分别是26.53%、26.67%、28.01%），而本申请发明人发现即使蜡和亲水性聚合物的总量降低到26%以下（例如本申请表1中的组合物），仍能使睫毛变浓密和体积增加，本申请权利要求1中蜡的组合的含量是15-25%，小于26%。因此，本申请产生了预料不到的技术效果。另外，本申请权利要求1中蜡的成分低于26%，与对比文件1中组合物（i）的成分更接近，然而却具有使睫毛变浓密的效果，因此，权利要求1所述的制剂取得了预料不到的技术效果。2）阴离子表面活性剂和蜡的种类使组合物产生了预料不到的技术效果，本申请说明书明确记载了“阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量，由此创造具有更轻或较不油腻感觉、也不太可能聚结或结合在一起的制剂”（参见说明书第3段），对比文件l仅公开了当与阳离子亲水性聚合物组合使用阴离子亲水性聚合物时，可减少制剂中的任何电荷。没有教导采用阴离子乳液体系能够获得允许增加进入制剂中的水的量，由此创造“具有更轻或较不油腻感觉、也不太可能聚结或结合在一起的制剂”的技术效果。因此，权利要求1是非显而易见的，并且取得了预料不到的技术效果。3）对比文件l公开了先后使用组合物（i）和（ii）以提供更浓密和充实的睫毛沉积物，必然是组合物（i）和（ii）无法配制成单一组合物，或者采用单一组合物不能实现其技术效果。对比文件1还公开了组合物（ii）施用在组合物（i）之上可以使睫毛获得更多的沉积物和体积变大，可见组合物（i）是必不可少的，其在试剂盒中必然与组合物（ii）组合实现了更好的效果。因此，本领域技术人员基于对比文件l的教导，不会想到采用单一的组合物，不会仅仅使用组合物（ii）。4）现有技术并没有肉豆蔻酸和硬脂酸十八醇酯与本发明其他组分组合能实现使睫毛变浓密的教导，选择棕榈酸、肉豆蔻酸和硬脂酸十八醇酯是非显而易见的。另外，对比文件1公开了阴离子表面活性剂可以是“C16-C30脂肪酸的盐，特别是来源于含杂原子的胺的盐”，而本申请中的肉豆蔻酸、棕榈酸并不属于C16-C30脂肪酸的盐，因此，对比文件1也没有给出肉豆蔻酸、棕榈酸与本发明其他组分组合能实现使睫毛变浓密的教导。综上所述，修改后的权利要求1-12具备专利法第22条第3款的规定。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审程序中，复审请求人于2019年09月29日答复复审通知书时提交了权利要求书全文替换页（共2页12项），与驳回决定所针对的权利要求书相比，修改在于：将说明书第3段记载的“所述阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量，由此创造具有更轻或较不油腻感觉、也不太可能聚结或结合在一起的制剂”限定到独立权利要求1中。经核实，该修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。
因此，本复审请求审查决定所针对的文本为申请日2015年03月19日提交的说明书摘要、说明书第1-7页（即第1-30段）、说明书附图第1页；2019年09月29日提交的权利要求第1-12项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款的规定，如果要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，且该区别技术特征属于本领域技术人员在面对所述技术问题时能够作出的一般性选择，且该技术方案未产生预料不到的技术效果，则要求保护的技术方案不具备创造性。
具体到本申请，权利要求1请求保护一种用于睫毛的水包油阴离子乳液，其包含：
(a)包含基于乳液总重量的35重量％至55重量％的水的连续相；
(b)包含基于乳液总重量的15重量％至25重量％的蜡的组合的不连续相，其中所述蜡的组合包含石蜡、巴西棕榈蜡、蜂蜡和小烛树蜡；和
(c)占乳液5重量％至15重量％的阴离子表面活性剂体系，所述阴离子表面活性剂体系包含硬脂酸、棕榈酸、肉豆蔻酸、聚乙二醇-40(PEG-40)硬脂酸酯和硬脂酸十八醇酯，
其中所述阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量，由此创造具有更轻或较不油腻感觉、也不太可能聚结或结合在一起的制剂，
其中当向睫毛直接施用时，所述水包油阴离子乳液能够使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积。
对比文件1公开了一种用于眼睫毛的化妆品组合，包含组合物（i）和（ii），组合物（ii）包含蜡和亲水性聚合物。蜡可以以水分散体的形式存在，特别的，蜡的分散体可以是水包油类型。根据本申请，一般选择水包油乳化剂。实施例6具体公开了一种组合物（ii）的配方，包含巴西棕榈蜡3.4%，蜂蜡4.37%，石蜡13.82%，olive植物蜡18 L57 0.2%，完全氢化棕榈油0.2%，羟乙基纤维素季铵化环氧丙基三甲基氯化铵0.1%，羟乙基纤维素0.89%，聚甲基丙酸钠水溶液（25%）1%，阿拉伯胶3.39%，硬脂酸6.6%、三乙醇胺2.4%，PEG-40硬脂酸酯0.5%，二甲基硅油0.13%，氧化铁黑7.14%，群青（颜料）2.1%，氨基甲基丙二醇0.8%，BHT0.1%，泛醇0.01%，防腐剂适量，水补足至100%，蜡总含量为22.04%（参见说明书第10、12、62、64、64、427段、实施例6）。可见，对比文件1公开了一种用于睫毛的水包油阴离子乳液，其中硬脂酸和PEG-40硬脂酸酯均属于阴离子表面活性剂体系，且经计算，对比文件1中水（约为52.85%）、蜡的组合（22.04%）、阴离子表面活性剂体系（7.1%）的含量均在权利要求1所限定的相应范围内。且由于对比文件1中水的含量约为52.85%，落在了权利要求1所限定的35%-55%范围内，因此，权利要求1所限定的“其中所述阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量”，以及由此产生的“具有更轻或较不油腻感觉、也不太可能聚结或结合在一起”的技术效果并不能构成权利要求1与对比文件1的区别。由此可见，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别技术特征为：1）蜡的组合还包括小烛树蜡，阴离子表面活性剂体系还包含棕榈酸、肉豆蔻酸和硬脂酸十八醇酯；2）限定了其中当向睫毛直接使用时，能够使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积。权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是：提供一种具有相似配方的用于睫毛的水包油阴离子乳液。
对于上述区别技术特征1），首先，对比文件1还公开了蜡选自蜂蜡、羊毛脂蜡、中国昆虫蜡、米蜡、巴西棕榈蜡、小烛树蜡、石蜡等（参见说明书第42段），并且对比文件1实施例5所采用的蜡也包含小烛树蜡（参见实施例5）。可见，小烛树蜡与石蜡、蜂蜡、巴西棕榈蜡等均为对比文件1可采用的蜡，在此基础上，本领域技术人员根据实际的需要可以选择添加小烛树蜡。其次，硬脂酸、棕榈酸与肉豆蔻酸均为长链饱和脂肪酸，具有辅助乳化的作用，在对比文件1公开了硬脂酸的基础上，本领域技术人员有动机选择添加与硬脂酸结构、性质接近的棕榈酸、肉豆蔻酸。同样，在对比文件1公开了PEG-40硬脂酸酯的基础上，本领域技术人员也有动机选择同样具有乳化作用的脂肪酸酯即硬脂酸十八醇酯。本申请并没有任何实施例可以证明基于添加小烛树蜡、棕榈酸、肉豆蔻与硬脂酸十八醇酯可以使所述用于睫毛的产品具有预料不到的使用效果。因此，仅能认为添加小烛树蜡、棕榈酸、肉豆蔻与硬脂酸十八醇酯属于本领域技术人员基于对比文件1公开的内容为了提供一种相似的用于睫毛的乳液能够做出的一般性选择。
对于上述区别技术特征2），首先，对比文件1公开了组合物（i）和组合物（ii）的使用顺序是可以变化的（参见说明书第20段），即组合物（ii）可以直接向睫毛施用。其次，对比文件1还公开了当施用组合物（ii）时，睫毛被施用的部位体积会变大（参见说明书第12段）。且由于组合物（ii）包含蜡、亲水性聚合物等组分，本领域技术人员能够预期该组合物施用在睫毛上能够形成涂层，可以使睫毛的外观变浓密，并增加睫毛的体积。
因此，在对比文件1的基础上得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款的规定。
从属权利要求2进一步限定了石蜡、巴西棕榈蜡、蜂蜡、小烛树蜡的用量。如前所述，对比文件1公开的组合物（ii）中包含3.4%的巴西棕榈蜡（落在权利要求2所限定的范围内）、4.37%的蜂蜡（落在权利要求2所限定的范围内）、石蜡13.82%（与权利要求2所限定的14%-17%相接近），在此基础上，本领域技术人员结合配方的整体情况，根据实际的需要通过常规的实验对石蜡、小烛树蜡的含量进行调节容易获得权利要求2所限定的用量。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求3进一步限定了阴离子表面活性剂体系中硬脂酸、棕榈酸、肉豆蔻酸、聚乙二醇-40(PEG-40)硬脂酸酯和硬脂酸十八醇酯的用量。如前所述，对比文件1中公开的组合物（ii）中包含6.6%的硬脂酸、0.5%的PEG-40硬脂酸酯，且本领域技术人员有动机在阴离子表面活性剂体系中添加棕榈酸、肉豆蔻酸与硬脂酸十八醇酯，在此基础上，本领域技术人员根据乳化效果的实际需要对上述各成分的含量进行调节容易确定权利要求3所限定的用量。因此，在其引用的权利要求2不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求4进一步限定了乳液还包含VP/二十烯共聚物、三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物、羟乙基纤维素和双-二甘油多酰基己二酸酯-2，权利要求5进一步限定了这些成分的用量。首先，对比文件1公开了组合物（ii）包含亲水性聚合物，实施例6所公开的具体亲水性聚合物为0.89%的羟乙基纤维素，而三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物也是一种亲水性聚合物（参见对比文件1实施例3），故本领域技术人员根据配方的整体需求有动机添加三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物。其次，VP/二十烯聚合物等乙烯吡咯烷酮/烯烃共聚物是极佳的颜料分散剂，可在宽广pH值范围内与非离子、阴离子及阳离子表面活性剂和聚合物配伍（参见公知常识证据1：《化妆品化学与工艺技术大全》，裘炳毅编著，第282-283页，中国轻工业出版社，1997年05月），因此，为了提高组合物中颜料的均匀性，本领域技术人员也有动机添加VP/二十烯聚合物。双-二甘油多酰基己二酸酯-2是本领域常见的油性成分，在对比文件1公开了可以添加油成分（参见第196段）的基础上，本领域技术人员可以根据实际的需要进行添加。由于VP/二十烯共聚物、三甲基戊二醇/己二酸/甘油交联聚合物和双-二甘油多酰基己二酸酯-2的性质均是本领域已知的，本领域技术人员可以根据乳液整体效果通过有限的实验确定其含量。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求4-5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求6进一步限定了还包含铁氧化物、三乙醇胺、二氧化硅、苯甲醇、尼龙-12、辛二醇和聚二甲基硅氧烷，权利要求7进一步限定了这些成分的用量。首先，对比文件1公开的组合物（ii）中含有7.14%铁氧化物、2.4%三乙醇胺、0.13%二甲基硅油（即聚二甲基硅氧烷）（参见实施例6）。故铁氧化物、三乙醇胺、二甲基硅油及其含量已经被公开了。其次，对比文件1也公开了组合物中可以添加纤维，纤维可以选自尼龙等（参见232、239段），而在尼龙中选择尼龙-12是本领域的常规选择，其带来的技术效果是本领域技术人员可以预期的。对比文件1还公开了二氧化硅可以作为填充物用于组合物中（参见第228段），本领域技术人员可以根据需要通过常规的实验确定其含量。另外，苯甲醇和辛二醇都是本领域常规的防腐剂，本领域技术人员可以根据防腐的需要选择添加并确定其用量。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求6-7也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求8进一步限定了还包含氯苯甘醚、泛醇、失水山梨醇硬脂酸酯、合成氟金云母、生育酚乙酸酯、EDTA二钠和环己硅氧烷，权利要求9进一步限定了还包含颜料。首先，对比文件1公开了组合物（ii）含有0.01%泛醇、2.1%群青（颜料）。其次，对比文件1还公开了失水山梨醇硬脂酸酯、环己硅氧烷、云母、抗氧化剂、防腐剂等可以添加在乳液中（参见对比文件1第183、203、223、242段）。而生育酚乙酸酯和氯苯甘醚分别是本领域常见的抗氧化剂和防腐剂。另外，氟金云母是本领域常用的使化妆品带有珠光光泽的原料，EDTA二钠是是常见的稳定剂，本领域技术人员可以根据乳液整体效果的需要选择添加上述组分，这些组分所能带来的技术效果也是本领域技术人员可以预期的。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求8-9也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
从属权利要求10进一步限定了所述乳液为睫毛膏。如前所述，对比文件1公开的组合物（ii）可施用到睫毛上，使睫毛体积变大，组合物（ii）包含蜡、亲水性聚合物、颜料、尼龙等成分，本领域技术人员据此容易想到所述乳液可以是一种睫毛膏。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求10也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求11进一步限定了所述乳液被包含在睫毛膏棒的涂抹器顶端上。对比文件1附图37-38明确公开了所述乳液被包含在睫毛膏棒的涂抹器顶端上（参见附图37-38）。因此，在其引用的权利要求10不具备创造性的情况下，权利要求11也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求12请求保护一种使睫毛的外观变浓密并增加睫毛体积的方法，而如前所述，权利要求1-11所述的水包油阴离子乳液不具有创造性，对比文件1公开了可以直接向眼睫毛施用组合物（ii），本领域技术人员也可以预期其可以使睫毛变浓密、使睫毛体积增加。因此，权利要求12的技术方案是显而易见的，权利要求12请求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：1）首先，本申请权利要求1-12仅仅限定了蜡的含量，并未限定蜡和亲水性聚合物的含量，将本申请中“蜡”这一种组分的含量与对比文件1中“蜡和亲水性聚合物”两种组分的总含量进行高低比较是不合理的。其次，对比文件1实施例5-7组合物（ii）中蜡的含量分别为21.9%、22.04%、22.9%，含量均小于26%，上述含量落在了本申请权利要求1所限定的15%-25%范围内，因此，本申请与对比文件1所公开的技术方案在蜡的含量方面并不存在区别。另外，对比文件1中组合物（i）和（ii）中蜡的组合的含量均小于26%，落在了权利要求1所限定的15%-25%之间，组合物（i）在配方上也并没有比组合物（ii）与权利要求1与更接近。2）本申请说明书记载了解决睫毛膏厚重、不均匀等问题的解决方案是“创造与蜡混合物结合的水包油阴离子乳液体系,不受理论约束，认为阴离子乳液体系允许增加进入制剂中的水的量由此创造具有更轻或较不油腻的感觉”（参见本申请说明书第3段），而对比文件1所公开的睫毛膏组合物（ii）也包含蜡混合物结合的水包油阴离子乳液体系、水的含量在权利要求1的范围内，由此也具有更轻或较不油腻的感觉。3）首先，产品的使用方式不会令其组成发生改变。其次，对比文件1公开了组合物（i）和组合物（ii）的使用顺序是可以变化的（参见说明书第12段），即组合物（ii）可以直接向睫毛施用。而且在组合物（ii）中包含蜡、亲水性聚合物、颜料、纤维等组分的情况下，本领域技术人员能够预期该组合物施用在睫毛上能够形成涂层，可以使睫毛的外观变浓密，并增加睫毛的体积。4）虽然对比文件1公开了阴离子表面活性剂可以是“C16-C30脂肪酸的盐”，但是“C16-C30脂肪酸的盐”仅仅是对比文件1所公开的阴离子表面活性剂中的一种，其并没有给出不能选择碳链相近的其他脂肪酸的相反教导。而硬脂酸、棕榈酸与肉豆蔻酸均为长链饱和脂肪酸，具有相似的辅助乳化的作用，在对比文件1公开了硬脂酸的基础上，本领域技术人员有动机选择添加与硬脂酸结构、性质接近的棕榈酸、肉豆蔻酸。同样，在对比文件1公开了PEG-40硬脂酸酯的基础上，本领域技术人员也有动机选择同样具有乳化作用的脂肪酸酯即硬脂酸十八醇酯。本申请并没有任何实施例可以证明基于添加小烛树蜡、棕榈酸、肉豆蔻酸与硬脂酸十八醇酯可以使所述用于睫毛的产品具有预料不到的使用效果。因此，仅能认为添加小烛树蜡、棕榈酸、肉豆蔻酸与硬脂酸十八醇酯属于本领域技术人员基于对比文件1公开的内容为了提供一种相似的用于睫毛的乳液能够做出的一般性选择。
综上，复审请求人关于本申请具有创造性的主张不能成立。
基于上述事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年08月03日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,复审请求人可自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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