发明创造名称：一种艾灸用的线香及其使用方法
外观设计名称：
决定号：199013
决定日：2019-11-19
委内编号：1F265306
优先权日：
申请（专利）号：201510440152.8
申请日：2015-07-24
复审请求人：岳阳县冯庄回天香厂
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：杨媛
合议组组长：韩宁
参审员：周红涛
国际分类号：A61K36/738，A61H39/06，A61P39/00，A61K31/125
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术从整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决所述技术问题的启示。如果现有技术给出明确技术启示并且发明未取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510440152.8，名称为“一种艾灸用的线香及其使用方法”的发明专利申请。申请人为岳阳县冯庄回天香厂。本申请的申请日为2015年07月24日，公开日为2015年10月28日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年08月28日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为申请日2015年07月24日提交的说明书摘要、说明书第1-15段（即第1-3页），2018年03月30日提交的权利要求第1项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“一种艾灸用的线香，其特征在于：由艾梗、榆粉、樟脑、玫瑰花制成，上述各组分的重量百分比为：艾梗57.5～62.5、榆粉23～26、樟脑12.5～17.5、玫瑰花0.4～0.6。”
驳回决定中指出：对比文件1（“艾灸物理特性研究”，吕丰，万方数据学位，第4-6页，2014年3月31日）公开艾条多为棉纸包裹的圆柱形长卷，其中紧密包裹由艾叶经捣碎，过筛制成的艾绒，古法为手工卷制，现代制作均为机器卷制。艾条是灸法所普遍使用的治疗耗材。权利要求1与对比文件1的区别技术特征为：本申请艾梗替代艾叶，并增加了榆粉、樟脑、玫瑰花作为原料；限定了原料的用量。
首先，对比文件1还公开了在临床上使用的灸材以艾叶为主，亦有根据病情选用其它材料的，即对比文件1给出了灸材可以采用其他材料的教导，而艾梗燃烧产生热量大，以艾梗替代艾叶以提供温热作用是本领域技术人员容易想到的。其次，对比文件1还公开了艾灸的药物效应，为了赋予艾梗灸用时具有上述药物效应以增强治病防病效果，本领域技术人员有动机进一步加入具有上述相似作用的药物。对比文件2（“樟脑的药学研究进展”，熊颖等，检验医学与临床，第6卷第12期，第999-1001页，2009年6月）公开了樟脑具有消炎、镇痛、抗菌、止咳作用。玫瑰花有抗氧化作用。它们的加入是容易想到的。其次，中药治疗讲究随证加减，本领域技术人员熟知根据疾病的实际情况增加相应的药物，例如对于水肿者进一步加入利小便、消水肿的榆粉。再次，在确定组成药味的基础上，本领域技术人员可以根据理法方药、辨证施治的原则和临床实际，通过正交设计等优选比较试验来确定其具体用量或配比。最后，本申请没有给出任何实验数据，更不用说给出能够用于证明本申请取得了预料不到技术效果的的对比实验数据。因此，权利要求1不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
申请人（下称复审请求人）岳阳县冯庄回天香厂对上述驳回决定不服，于2018年11月07日向国家知识产权局提出了复审请求，没有修改申请文件。复审请求人认为：本发明采用的原料是艾梗而非艾叶，并且艾梗不是单独存在而是与其他原料复配。榆粉具有消炎抑菌、益气养血等有益效果，与其他原料药复配后不仅具有粘合作用，还体现出其抑菌、益气养血、促进伤口愈合等有益效果。本发明中玫瑰花也不只是具有抗氧化作用，还能提高线香的香气。对比文件2未公开樟脑与其他原料复配的积极效果。对比文件和公知常识中并未公开玫瑰花与艾梗、榆粉、樟脑具有协同作用而不是拮抗作用。权利要求1中还公开了原料药的用量，上述用量是发明人经过有创造性的实验及数据分析获得的。综上，对比文件1-2并不能给出启示，本申请技术方案具备创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年11月15日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，（1）尽管对比文件1没有公开以艾梗来制作艾条，然而其也给出了艾灸可以采用其他材料的教导，而艾梗燃烧产生热量大，以艾梗替代艾叶以提供温热作用是本领域技术人员容易想到的。此外，现有技术也没有给出艾梗不能用来制作艾条的相反教导以阻止本领域技术人员做出上述尝试。（2）复审请求人所陈述的榆粉、樟脑和玫瑰花的各自功效均是本领域技术人员所熟知的。结合对比文件2以及上述本领域熟知的各药物功效，本领域技术人员有动机将艾梗与榆粉、樟脑、玫瑰花进行配伍；至于其配比，则是根据用药安全有效性的需要，结合各药物功效，通过例如正交设计等处方优化方法容易获得的。本申请说明书并没有记载任何实验数据，也没有记载各药物之间存在何种协同作用，更没有给出能够用于证明本申请有何预料不到技术效果的实验数据。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年08月12日发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1的区别特征为：权利要求1中采用艾梗替代艾叶，并增加了榆粉、樟脑、玫瑰花作为原料；限定了原料的用量。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题为：提出一种艾灸用的线香。本领域技术人员还公知线香可以熏诸疮癣，原料可以采用白芷、独活等为末，以榆皮面作为糊和剂制备而成。由此可见，线香与艾条类似，也是一种通过熏（即通过燃烧的烟）来治疗疾病的产品，并且其原料药可以是多味原料药的组合。而榆皮面即为榆树皮研磨的粉，即榆粉。在公知常识的启示下，本领域技术人员有动机将艾（包括艾叶或艾梗）与线香相结合制成药香。本领域技术人员还公知，艾叶具有温经作用，一般采用艾叶入药，艾梗为艾叶的茎，亦供药用。对比文件2公开了樟脑具芳香气味。樟脑和玫瑰油也是常用的香料，玫瑰花是提取玫瑰油的原料，而在线香中添加香料也属于本领域的常规手段。上述艾梗、榆粉、玫瑰花和樟脑的用量均属于本领域的常规量。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
复审请求人于2019年09月10日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。复审请求人认为：1）本发明与对比文件1中采用的原料并不相同，本发明中还具体公开了各个原料之间的配比。2）关于原料和用量，是本发明经过大量有创造性实验及数据分析获得，现有技术和公知常识中并未公开上述原料配伍具有协同作用。常规采用艾叶，艾梗属于丢弃物。单独采用艾梗达不到本发明中所需功效。在本发明中榆粉不仅能粘黏，与其它原料复配还能达到抑菌、益气养血、促进伤口愈合等作用。对比文件2中虽然公开樟脑具有消炎等作用，但对比文件2中未公开樟脑用量，也未公开其能够与本发明中其余原料复配并产生积效果。加入玫瑰花也不只是具有抗氧化作用，还能够提高线香香气。3）强调本申请有益效果，如具有增强温经活血、理气疗神、保健身体、防病治病，不需要找穴位施灸，同时烟灰不影响艾灸效果。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
在复审程序中，复审请求人没有对申请文件进行修改，本次复审决定针对的文本与驳回决定针对的文本相同，为：2015年07月24日(即申请日)提交的说明书摘要、说明书第1-15段（即第1-3页），2018年03月30日提交的权利要求第1项。
专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术从整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决所述技术问题的启示。如果现有技术给出明确技术启示并且发明未取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
权利要求1要求保护一种艾灸用的线香，其特征在于：由艾梗、榆粉、樟脑、玫瑰花制成，上述各组分的重量百分比为：艾梗57.5～62.5、榆粉23～26、樟脑12.5～17.5、玫瑰花0.4～0.6。
说明书记载，该线香无艾叶的难闻气味，与榆粉、樟脑、玫瑰花等配伍，具有增强温经活血、保健防病等效果。但是说明书中没有记载任何的实验资料（包括药效实验资料或制备工艺筛选实验资料）来证明本申请技术方案在温经活血和防病保健中取得的具体效果，以及与现有药灸或药香相比取得了何种更优的或预料不到的技术效果。
对比文件1公开了艾条多为棉纸包裹的圆柱形长卷，其中紧密包裹由艾叶经捣碎，过筛制成的艾绒，古法为手工卷制，现代制作均为机器卷制。艾条是灸法所普遍使用的治疗耗材，选用陈艾叶制备而成，燃烧时发出气味特异的烟（参见对比文件1正文第4页倒数第4段）。
因此，权利要求1与对比文件1的区别特征为：权利要求1中采用艾梗替代艾叶，并增加了榆粉、樟脑、玫瑰花作为药香原料；限定了各原料的用量。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题为：提供一种艾灸用的线香。
首先，本领域技术人员公知（《本草纲目类编：本草纲目中药学》，（明）李时珍著，黄志杰、胡永年编，辽宁科学技术出版社，2006年11月第1版，第128页）：线香可以熏诸疮癣，原料可以采用白芷、独活等为末，以榆皮面作为糊和剂制备而成。由此可见，线香与艾条类似，也是一种通过熏（即通过燃烧的烟）来治疗疾病的产品，并且其原料药可以是多味原料药的组合。而榆皮面即为榆树皮研磨的粉，即榆粉。在公知常识的启示下，本领域技术人员有动机将艾（包括艾叶或艾梗）与线香相结合制成药香。
第二，本领域技术人员公知（《中国民间百草良方》，王国防主编，延边大学出版社，2006年1月第2版，第112页），艾叶具有温经作用，一般采用艾叶入药，艾梗为艾叶的茎，亦供药用。因此，本领域技术人员有动机尝试将艾叶替换为艾梗，用于制备艾灸的耗材。
第三，对比文件2公开了樟脑具芳香气味（参见对比文件2第999页左栏第1段）。本领域技术人员公知，樟脑和玫瑰油也是常用的香料（《实用百科全书》，王瑞荪主编，开明出版社，1993年5月第1版，1993年6月，第1307页左栏第1段），玫瑰花是提取玫瑰油的原料，而在线香中添加香料也属于本领域的常规手段（《基本香料学》，（日本）印藤元一著，欧静枝译，台湾复汉出版社，1978年8月，第170页）
第四，上述艾梗、榆粉、玫瑰花和樟脑的用量均属于本领域的常规量。
综上所述，在对比文件2和上述公知常识的启示下，本领域技术人员有动机在对比文件1的基础上对技术方案进行改进，将艾梗、榆粉、樟脑和玫瑰花为原料制备线香，其有益效果是可以预期的。因此，权利要求1相对于对比文件1、对比文件2和公知常识的结合，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：1）本申请技术方案与对比文件1存在区别，只能说明本申请技术方案具备新颖性而不能说明其也具备创造性。2）关于用艾梗替换艾叶，添加榆粉、樟脑和玫瑰花等原料药的启示参见权利要求1创造性评述，玫瑰花本身具备香气，将其添加到线香中能够增加线香香味的技术效果也是本领域技术人员容易想到的。复审请求人陈述上述原料具有协同作用，是“经过大量有创造性实验及数据分析获得”，但是在原说明书中并没有记载上述实验资料。3）参见权利要求1创造性评述，复审请求人强调的上述有益效果，均是本领域技术人员能够预期的，说明书中没有记载任何的实验资料（包括药效实验资料或制备工艺筛选实验资料）来证明本申请技术方案取得了何种更优的或预料不到的技术效果。因此，复审请求人意见陈述不具备说服力。
基于以上事实和理由，合议组依法作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年08月28日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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