发明创造名称：一种辣椒青枯病的防治法
外观设计名称：
决定号：194688
决定日：2019-11-12
委内编号：1F257229
优先权日：
申请（专利）号：201510245137.8
申请日：2015-05-14
复审请求人：张家界万汇农业开发有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：王夏冰
合议组组长：刘建
参审员：朱旭辉
国际分类号：A01G13/00(2006.01)
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果一项权利要求请求保护的技术方案相对于作为最接近现有技术的对比文件存在区别技术特征，该区别技术特征属于本领域的公知常识，那么该项权利要求的技术方案相对于该对比文件与本领域的公知常识的结合是显而易见的，该权利要求不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510245137.8，名称为“一种辣椒青枯病的防治法”的发明专利申请（下称“本申请”）。本申请的申请人原为张家界王家坪砂子垭七星椒专业合作社，后于2018年06月27日申请变更为张家界万汇农业开发有限公司，申请日为2015年05月14日，公开日为2015年08月12日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年04月25日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求1-3不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。驳回决定所依据的文本为：申请日2015年05月14日提交的权利要求第1-3项，说明书第1-8段（即第1-2页）以及说明书摘要。驳回决定引用的对比文件如下：
对比文件1：“番茄枯萎病和青枯病的识别与防治”，向左义等，长江蔬菜，2014年第21期，第49页，公开日：2014年12月31日。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种辣椒青枯病防治法，其特征是：辣椒定植后3-15天内用波尔多液（硫酸铜：生石灰：水=1：2：300）灌根一次，每株0.15-0.25kg药液，栽苗后30-40天灌根第二次，用量与方法与第一次相同；可保辣椒整个生育期不发生青枯病；没有做预防措施的辣椒地块，发现青枯病株后，如只是顶部萎蔫去掉顶部灌两次波尔多液，中间间隔三天，整株萎蔫的拔除整株，做好病株穴消毒后，灌两次波尔多液。
2. 根据权利要求1所述的辣椒青枯病防治法，其特征：用300倍倍量式（硫酸铜：生石灰：水=1：2：300）来防治辣椒商业种植时青枯病发生的问题：即在辣椒大田生产中，用本配方的波尔多液防治青枯病对辣椒生产的危害，达到高产、稳产，不发生青枯病。
3. 根据权利要求1所述的辣椒青枯病防治法，其特征：用300倍倍量式（硫酸铜：生石灰：水=1：2：300）来防治其它作物青枯病的发生。”
驳回决定认为：本申请的权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1所公开的内容相比，其区别在于：本申请用于辣椒青枯病，波尔多液具体的灌根方式为：辣椒定植后3-15天内用波尔多液（硫酸铜：生石灰：水=1：2：300）灌根一次，每株0.15-0.25kg药液，栽苗后30-40天灌根第二次，用量与方法与第一次相同。发现青枯病株后，如只是顶部萎蔫去掉顶部灌两次波尔多液，中间间隔三天，整株萎蔫的拔除整株，做好病株穴消毒后，灌两次波尔多液。然而，上述区别属于本领域的公知常识，因此权利要求1相对于对比文件1和公知常识的结合不具备创造性。从属权利要求2-3的附加技术特征部分已被对比文件1公开并且部分属于本领域的常规技术手段，权利要求2-3也不具备创造性。
申请人（下称“复审请求人”）对上述驳回决定不服,于2018年07月24日向国家知识产权局提出了复审请求，未修改申请文件。复审请求人认为：（1）本申请是辣椒青枯病的防治，由于防治对象的不同，相应的技术方案也不同，本领域技术人员为了解决如何防治辣椒青枯病的技术问题不会参考对比文件1的技术方案；（2）对比文件1是发病前期预防以及发病初期治理的方法，而本申请中还包括了中后期施药的具体方法，这不是从对比文件1中能够显而易见获取的技术方案。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年08月06日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）对比文件1已经公开了青枯病的主要危害作物是番茄，辣椒等，且波尔多液是一种广谱杀菌剂，根据其杀菌原理可知，对比文件1的方法同样可以用于辣椒青枯病；（2）对比文件1已经记载了青枯病的症状是，一般先从顶部叶片萎蔫下垂，随后下部叶片萎蔫，然后整株叶片萎蔫，发病初期萎蔫可恢复，发病后期萎蔫不可恢复，且对比文件1已经公开了发病初期灌根，在此基础上，由于青枯病是具有传染性，本领域技术人员自然容易想到，在发病初期，去掉发病部位（即顶部），并用波尔多液灌根；由于发病后期不可恢复，为了防止传染，将植株直接拔除，是病害防治常规的田间操作措施，同样为了防止病株穴内的土传病害传播，用波尔多液进行种植穴消毒是本领域的常规土传病害防治措施。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年03月21日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1-3相对于对比文件1和本领域公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。针对复审请求人的复审请求理由，合议组还指出：（1）在对比文件1中公开了青枯病侵害对象为番茄、辣椒、茄子等的基础上，结合波尔多液这一广谱杀菌剂的杀菌原理，本领域技术人员能够想到利用该方法来防治辣椒青枯病，本申请的权利要求3中同样也说明了本申请青枯病的防治方法可以应用于防治其它作物青枯病的发生，这也进一步证明了利用波尔多液灌根以防治青枯病的方法是具有广泛适用性的；（2）植物病虫害的防治方法，初期防治效果好于病虫害发生之后是本领域技术人员熟知的技术常识，对于已发病的植株，为了防止病害进一步扩大，对患病植株进行去萎蔫或是拔掉整株植物是符合公知认知的常规方法，而在此基础上利用波尔多液进行灌株防治处理是本领域技术人员通过合乎逻辑的推理有能力实现的常规技术手段，并不需要付出创造性劳动。
复审请求人于2019年04月29日和2019年05月05日两次提交了意见陈述书，未修改申请文件。复审请求人认为：（1）辣椒和番茄存在生长习性、栽培方法的差别，青枯病类型也不同，在对比文件1的基础上，本领域技术人员不能知晓具体流程如何设置，转用过程存在较大困难；（2）对比文件1给出了发病前预防以及初期治理的技术启示，但本申请是在发病中后期进行治理，两者并不相同，且本申请达到了良好的技术效果。因而本申请权利要求1-3具备创造性。
考虑到复审请求人的意见，合议组于2019年08月23日再次发出复审通知书，指出：权利要求1-3相对于对比文件1和本领域公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性，通知书中引用了公知常识性证据1（教科书《辣椒生产技术百问百答》，韩世栋等，中国农业出版社，2006年01月，第456页，“572.怎样防治辣椒青枯病？”）证明了利用波尔多液进行辣椒青枯病的防治是本领域的常规技术手段。针对复审请求人的意见陈述，合议组还指出：（1）对比文件1中明确公开了青枯病侵害对象为番茄、辣椒、茄子等，这就使得本领域技术人员能够获得技术启示，将对比文件1中利用波尔多液防治青枯病的方法应用于防治辣椒青枯病，本次复审通知书中引用的公知常识证据1也证明了利用波尔多液进行辣椒青枯病的防治是本领域的常规技术手段，并且，辣椒和番茄在生长习性、栽培方法上的差别是本领域的公知种植技术，本领域技术人员有能力依据上述公知技术对利用波尔多液防治青枯病的具体流程做适应性设置，在对比文件1已经公开了通过多次灌根来预防青枯病的基础上，具体选择波尔多液的具体配比和用量以及第二次灌根的时间，这些具体流程的设置对于本领域技术人员而言是根据植株的病害发生情况以及波尔多液的用法用量所进行的常规选择，不存在转用上的困难，也未实现预料不到的技术效果；（2）植物病虫害的防治方法，初期防治效果好于病虫害发生之后是本领域技术人员熟知的技术常识，对于已发病的植株，为了防止病害进一步扩大，对患病植株进行去萎蔫或是拔掉整株植物是符合公知认知的常规方法，而在此基础上利用波尔多液进行灌株防治处理是本领域技术人员通过本次通知书引用的公知常识证据1可获得的常规技术手段，并不需要付出创造性劳动。
复审请求人于2019年09月27日提交了意见陈述书，同时修改了权利要求书，在驳回决定所针对的权利要求书基础上，删除了权利要求1中的括号，并调整了语序，同时删除了从属权利要求2-3。复审请求人认为修改后的权利要求1具备专利法第22条第3款规定的创造性。复审请求人修改后的权利要求书如下：
“1. 一种辣椒青枯病防治法，其特征是：辣椒定植后3-15天内用波尔多液灌根一次，每株0.15-0.25kg药液，栽苗后30-40天灌根第二次，用量与方法与第一次相同；可保辣椒整个生育期不发生青枯病；没有做预防措施的辣椒地块，发现青枯病株后，如只是顶部萎蔫去掉顶部灌两次波尔多液，中间间隔三天，整株萎蔫的拔除整株，做好病株穴消毒后，灌两次波尔多液；所述波尔多液的组成为：硫酸铜∶生石灰∶水＝1∶2∶300。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在2019年09月27日提交了权利要求书的修改文本，经审查，上述修改符合专利法第33条的规定，故本次复审决定所针对的文本为：2019年09月27日提交的权利要求第1项，申请日2015年05月14日提交的说明书第1-2页以及说明书摘要。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
独立权利要求1请求保护一种辣椒青枯病防治方法。对比文件1（“番茄枯萎病和青枯病的识别与防治”，向左义等，长江蔬菜，2014年第21期，第49页，公开日：2014年12月31日）公开了一种番茄青枯病防治法，包括：在发病前或发病初用1:1:300的波尔多液（硫酸铜：生石灰：水）灌根，7-10天一次，连灌2-3次，从而进行番茄青枯病的防治（即目的同样是保障生育期间不发生青枯病）。权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别在于：（1）本申请是辣椒青枯病的防治方法；辣椒定植后3-15天内灌根，波尔多液的配比略有不同且本申请限定了用量，第二次灌根的时间不同；（2）没有做预防措施的地块，发现青枯病株后，如只是顶部萎蔫去掉顶部灌两次波尔多液，中间间隔三天，整株萎蔫的拔除整株，做好病株穴消毒后，灌两次波尔多液。基于上述区别技术特征可以确定，本申请要解决的技术问题是：将番茄青枯病的防治方法应用于辣椒青枯病并做适应性调整。
然而，针对区别技术特征（1），对比文件1明确记载了青枯病的主要危害作物为番茄，辣椒等，且本领域技术人员均知晓波尔多液是一种广谱杀菌剂，其作用方式并不具有植株特异性，从而能够想到将用于番茄青枯病的防治方法应用于辣椒以解决同样的青枯病问题。而在对比文件1已经公开了通过多次灌根来预防青枯病的基础上，选择辣椒定植后3-15天内进行第一次灌根是基于辣椒的生长情况可做出的常规选择；并且，选择波尔多液的具体配比和用量以及第二次灌根的时间，对于本领域技术人员而言是根据植株的病害发生情况以及波尔多液的用法用量所进行的常规选择，也未取得预料不到的技术效果。针对区别技术特征（2），对于发病的植株，最常用的方法就是隔离并杀菌以防止病害面积的扩大，且对比文件1已经给出在发病初期使用波尔多液防治青枯病的启示，而在此认知下，发现青枯病株顶部萎蔫则去掉顶部同时施用波尔多液防止病害的继续发展，灌两次波尔多液和中间间隔三天也是在此基础上进行的常规选择，而对于整株萎蔫的植株，由于其必然枯死且会造成病害的传播，则拔除整株是植物病害防治的常规操作，在公知常识证据1（教科书《辣椒生产技术百问百答》，韩世栋等，中国农业出版社，2006年01月，第456页，“572.怎样防治辣椒青枯病？”）中，明确说明了辣椒青枯病的防治中，如发病后应拔除病株，并灌穴消毒，可采用波尔多液灌根，每10-15天一次，连灌2-3次。因此，在对比文件1的基础上结合上述常规技术手段以获得该权利要求所要求保护的技术方案，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，该权利要求所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
对复审请求人相关意见的评述
复审请求人在意见陈述书中提出：（1）辣椒和番茄发病后对病原菌的防御能力具有差异性，作物性状改变的情况不同，在对比文件1的基础上，本领域技术人员不能知晓防治辣椒青枯病方法的具体流程如何设置，转用过程存在较大困难；（2）对比文件1在防治番茄青枯病的过程中是将波尔多液和硫酸链霉素等药物进行了联用，共同发挥防治效果，本领域技术人员在应用对比文件1时不会省略硫酸链霉素等联用的药物，不能得到本申请的技术方案。
对此，合议组认为：（1）对比文件1中明确公开了青枯病侵害对象为番茄、辣椒、茄子等，这就使得本领域技术人员能够获得技术启示，将对比文件1中利用波尔多液防治青枯病的方法应用于防治辣椒青枯病，合议组在复审通知书中引用的公知常识性证据1也证明了利用波尔多液进行辣椒青枯病的防治是本领域的常规技术手段，并且，辣椒和番茄在生长习性、栽培方法上的差别是本领域的公知种植技术，本领域技术人员有能力依据上述公知技术对利用波尔多液防治青枯病的具体流程做适应性设置，根据公知常识性证据1中明确说明的“辣椒青枯病的防治中，如发病后应拔除病株，并灌穴消毒，可采用波尔多液灌根，每10-15天一次，连灌2-3次”对具体流程进行适应化调整，这不存在转用上的困难，也未取得预料不到的技术效果；（2）对比文件1中是对于青枯病采取的防治方法是利用波尔多液进行灌根，并利用硫酸链霉素等药物进行喷叶，显然，两种药物是分别施用的，而本领域技术人员有能力根据具体的病虫害发生程度来选择只进行灌根还是灌根联合喷叶同时进行，并且，公知常识性证据1中也是只进行波尔多液灌根步骤来完成辣椒青枯病的防治，从而本领域技术人员是能够明确用波尔多液灌根步骤是可以单独使用来防治辣椒青枯病的，而省略上述喷叶步骤后，也未取得预料不到的技术效果，并不能使得本申请具有创造性。
综上所述，合议组对复审请求人的主张不予支持，依法作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年04月25日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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