发明创造名称：中草药纳米中微量元素肥料及其制备方法
外观设计名称：
决定号：194588
决定日：2019-11-12
委内编号：1F256985
优先权日：
申请（专利）号：201510173554.6
申请日：2015-04-13
复审请求人：成都天本生物科技有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：崔海云
合议组组长：封志强
参审员：李玲
国际分类号：C05G3/00,C05G3/02
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：在判断创造性时，首先，应当确定与权利要求所要求保护的技术方案最接近的现有技术；继而，将权利要求所要求保护的技术方案和该最接近的现有技术进行对比，确定二者之间的区别特征，并客观分析要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术实际解决的技术问题；然后，从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是否显而易见。如果现有技术中给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，则该权利要求所要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510173554.6，名称为“中草药纳米中微量元素肥料及其制备方法”的发明专利申请（下称本申请）。本申请的申请人为成都天本生物科技有限公司，申请日为2015年04月13日，公开日为2015年07月08日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年04月10日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-5相对于对比文件1（CN101148375A，公开日为2008年03月26日）不具有专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为2007年11月13日提交的权利要求第1-5项，申请日2015年04月13日提交的说明书第1-10页及说明书摘要（下称驳回文本）。
驳回文本的权利要求书如下：
“1. 一种中草药纳米中微量元素肥料，其特征在于：所述肥料原料按重量份至少包括以下中草药组分：5-30份百部、1-20份鬼画符、15-45份茶饼、1-15份荆芥穗、1-15份防风、5-30份生薏仁、1-18份生枳、1-18份生白术、5-30份车前子、15-45份车前草、1-18份菊花；所述肥料原料按重量份还包括10-28份天然中微量元素、15-60份腐殖酸；
所述天然中微量元素为氨基酸螯合态微量元素；所述天然中微量元素为天然钾长石、磷矿石、麦饭石、沸石和凹凸棒土的中的一种或两种以上混合物。
2. 根据权利要求1所述的中草药纳米中微量元素肥料，其特征在于：所述肥料原料按重量份包括以下组分：10-25份百部、5-20份鬼画符、18-38份茶饼、5-15份荆芥穗、5-15份防风、10-25份生薏仁、5-18份生枳、5-18份生白术、10-25份车前子、20-40份车前草、5-18份菊花、15-25份天然中微量元素、20-55份腐殖酸。
3. 根据权利要求2所述的中草药纳米中微量元素肥料，其特征在于：所述肥料原料按重量份包括以下组分：15份百部、10份鬼画符、30份茶饼、6份荆芥穗、6份防风、15份生薏仁、9份生枳、9份生白术、15份车前子、30份车前草、9份菊花、20份天然中微量元素、40份腐殖酸。
4. 一种权利要求1中所述的中草药纳米中微量元素肥料的制备方法，其特征在于：包括以下步骤：按设定重量份将天然中微量元素制成微米或纳米级粉末，然后与经蛋白水解的氨基酸进行螯合反应，螯合后的中微量元素经干燥后，加入设定重量份的腐殖酸粉末和中草药粉末制备草药纳米中微量元素肥料；将天然中微量元素粉碎后加热到600-800℃保温2-5小时后冷却并与经蛋白水解的氨基酸液进行螯合，氨基酸与天然中微量元素的摩尔比为2～3：1，螯合反应液温度为80～110℃，反应时间为2～3小时，螯合时溶液的pH为4.0～6.5。
5. 根据权利要求4所述的中草药纳米中微量元素肥料的制备方法，其特征在于：将天然中微量元素粉碎后加热到700℃保温3.5小时，氨基酸与天然中微量元素的摩尔比为2.5：1，螯合反应液温度为100℃，反应时间为2.5小时，螯合时溶液的pH为5.0。”
驳回决定认为：（1）权利要求1与对比文件1的区别在于：中药材料的选择不同，限定了具体的份数，限定了天然中微量元素的选择。由此确定权利要求1实际解决的技术问题是：如何具体选择材料。而在对比文件1公开了中药组分抑菌排毒、预防病虫害的基础上，根据肥料的施用对象需求以及病虫害发生的情况能够常规选择中草药原料及提供微量元素的天然矿物质材料及调整各原料的配比，因此权利要求1不具有创造性，相应地从属权利要求2-3也不具有创造性。（2）权利要求4与对比文件1的区别在于：中草药没有制备成纳米级，氨基酸选择的是蛋白水解后的产物，限定了具体的螯合过程，螯合后进行了干燥处理，螯合产物与腐殖酸和中草药混合。由此确定权利要求4实际解决的技术问题是：如何选择可替换方式制备中草药纳米螯合肥。在对比文件1公开了将天然中微量元素制备成纳米材料后与氨基酸进行螯合的基础上，进行常规选择和调整得到权利要求4是显而易见的，因此权利要求4不具有创造性，相应地从属权利要求5也不具有创造性。（3）申请人认为，本申请与对比文件1中药不同，配比不同，对比文件1以化学原料为主，二者的效果不同；本申请以天然矿石提供微量元素，对比文件1的原料容易发生拮抗和固化；中药对植物的作用不是公知，其组合相互协同；制备的工艺不同，本申请采用了螯合工艺具有效果。对此驳回决定认为，本申请没有排除包含无机肥料，而且，从原料组成看，对比文件1与本申请发明构思一致，并且公开了螯合反应，加入麦饭石提供微量元素，中草药的选择和配比则是常规选择，并没有证据能够表明原料的选择和组合克服了任何技术难题，也没有证据表明本申请的制备工艺能够带来预料不到的效果。
申请人成都天本生物科技有限公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年07月25日向国家知识产权局提出了复审请求，没有提交修改文件。复审请求人认为，（1）本申请与对比文件1的区别包括：本申请中采用百部复配多种中药，并提供了各中药材的用量配比，而对比文件1中中草药组分只包括苦参和百步；对比文件1中采用了本申请中未采用的原料组分，如尿素、硫酸铵、磷酸二氢钾、硫酸硼、硫酸锌、硫酸锰、钼酸铵。即本申请以中草药为主要成分，搭配天然微量元素和腐殖酸，而对比文件1以化学合成的原料组分为主要成分，搭配极少量中草药成分。（2）中药组合物中药物的种类及其用量并非本领域公知常识，需要遵循君、臣、佐、使的原则，药物的用量不相同，导致作用的机理、药效作用部位完全不同，治疗的结果也将完全不同；而且中药组分并非独立发挥作用，而是存在着潜在的协同或制约的关系。（3）组合物的技术效果取决于各个组分及含量的联动组合，故本申请各原料的配比并非通过有限次试验即可得出。（4）本申请中采用了大量对比文件1中并未采用的中草药组分进行复配，而未采用对比文件1中大量采用的化学原料；同时本申请采用的肥料的配方也并不是本领域的技术人员在客观上很大程度上都会采用的某一特定技术手段，对比文件1和现有技术中也没有给出相应的技术启示或教导。在此基础上，则不需要再考虑技术效果的进步性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年08月01日依法受理了该复审请求，并将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。
国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中认为，本申请说明书仅记载了一些断言性的效果，并没有提供相关的对比试验数据证明本申请组分和配比以及中草药组分和配比选择的创造性；对比文件1同样公开了一种纳米肥料，同样包括中草药、中微量元素、氨基酸、腐殖酸，且同样能够提供一种环保、提质、增产、速效兼长效、防治病虫害的纳米肥料；虽然本申请是以中草药为主，对比文件1以化学肥料为主，但是本申请的权利要求选用开放式撰写，并没有排除包含无机肥料，即便不是以无机肥料为主，也是依据其已知的作用根据需要可以调整的，且本申请也没有提供相关的试验数据证明这种选择解决了何种技术问题或者产生了何种预料不到的技术效果；对于中草药的效果，对比文件1公开了添加百部具有防治病虫害的作用，茶饼是已知的防虫防病中的草药原料，鬼画符有一定的防虫驱虫作用（参见“现代中药毒理学”，夏丽英，天津科技翻译出版公司，第187页，2005年10月31日），本领域技术人员基于防虫防病的需求可以在现有技术中选择合适的中药，本申请也没有产生预想不到的技术效果；本申请强调的其它中药的作用在现有技术中没有记载，本申请也没有提供相关证据予以证明，因此其效果不予认可，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年09月02日向复审请求人发出复审通知书，指出：（1）权利要求1与对比文件1的区别在于：中草药材料的选择不同，权利要求1包括多种中草药组分，而对比文件1包括苦参、百步两种中药组分，且各组分的用量不同。由此确定权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的中草药纳米中微量元素肥料。本领域技术人员在对比文件1公开内容的基础上选择常规的中草药原料并调整各原料的配比是常规技术手段，在对比文件1公开采用纳米麦饭石的启示下具体选择一种或者多种天然矿物质材料以提供微量元素是常规技术手段，因此权利要求1不具有创造性，相应地从属权利要求2-3也不具有创造性；（2）权利要求4与对比文件1的区别在于：权利要求4限定氨基酸是蛋白水解后的产物，限定了具体的螯合工艺及条件，并在螯合后进行了干燥、再与腐殖酸和中草药混合。由此确定权利要求4相对于对比文件1实际解决的技术问题是：提供一种替换的制备中草药纳米中微量元素肥料方法。在对比文件1的基础上进行常规选择调整得到权利要求4的技术方案是显而易见的，并且技术效果可以预期，因此权利要求4不具有创造性，相应地从属权利要求5也不具有创造性。（3）对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：首先，在上文对权利要求1的评述中，关于中草药的种类及各组分的用量已经评述。虽然本申请中药含量多，对比文件1无机肥组分含量多，但是，由本申请权利要求1的记载可知，其并未排除含有大量元素及中微量元素的无机肥组分；而且，对于本领域技术人员而言，根据需要选择是否添加无机肥组分是常规技术手段；另外，在各成分的功效已知的情形下，综合考虑选用哪些组分作为大量组分、哪些组分作为少量组分以及是否选用某些组分都是常规的技术手段，并且效果可以预期。其次，中药组合物是需要遵循君、臣、佐、使的原则，但是该原则是对人体或动物体用药而言而非对于植物而言，在没有其它证据表明各中药成分作为肥料而应用于植物时的组合也需要遵循君、臣、佐、使的原则以及产生了协同效果的情形下，各中药组分仅是提供其自身的养分和抑菌排毒、预防病虫害的功效。在此基础上，各组分的用量则是基于具体制备产品施用对象对营养物质的需求以及病虫害发生的情况常规调整即可获得。最后，基于上文分析，对比文件1的产品同样能够提供营养和杀菌功效，能够实现增产效果，防治病虫害，同时改良土壤环境，即对比文件1同样能够实现本申请所述的效果，而且也没有证据表明其效果更优。
复审请求人于2019年09月28日提交了意见陈述书，未修改申请文件。复审请求人认为：（1）本申请与对比文件1存在如下区别：肥料类型不同，对比文件1是叶面肥，直接施加在叶面通过叶面吸收，而本申请是施加于土壤中，通过植物根部吸收的复合肥；解决的技术问题不同，对比文件1是叶面肥，对土壤不会造成破坏，故仅考虑肥料营养成分是否齐全即可，而本申请除了要考虑肥料营养成分是否齐全，还要考虑对土壤的影响及植物能否从土壤中吸收利用；技术方案不同，对比文件1以化学肥料（无机肥料）为主要成分，搭配麦饭石、腐殖酸、氨基酸和少量中草药成分，而本申请以天然本草为主要成分，搭配天然微量元素和腐殖酸，不含无机肥料组分，并且中草药的组分不完全相同，用量也不同。在主要成分都不同的情况下，对比文件1的叶面肥不能给本申请带来任何技术启示。（2）本申请的中药成分不仅具有杀虫杀菌的作用，还有疏通植物植株各种纤维管束，消除由于高温高湿环境或气候变化对植物根系造成的胁迫状况，改善根部营养环境的作用，同时中草药的协同作用还能激活植物自身酶的活性和提升植物的免疫水平，增强植株的抗性，并且各中药成分之间进行复配并非仅仅是抑菌排毒、预防病虫害。（3）基于本申请的背景技术及有益效果部分记载的内容，考虑到其施加的地方以及需要解决的技术问题，本申请已经排除了采用无机肥组分的技术手段。复审请求人提到的中药组合物需要遵循君、臣、佐、使的原则是指需要安排好各味药之间的关系，达到一种平衡状态，形成一体，以便更好地发挥功效。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在复审程序中没有提交修改文件。本复审决定针对的审查文本为：2017年11月13日提交的权利要求第1-5项、申请日提交的说明书第1-10页及说明书摘要（下称复审决定文本）。
具体理由的阐述
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
在判断创造性时，首先，应当确定与权利要求所要求保护的技术方案最接近的现有技术；继而，将权利要求所要求保护的技术方案和该最接近的现有技术进行对比，确定二者之间的区别特征，并客观分析要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术实际解决的技术问题；然后，从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是否显而易见。如果现有技术中给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，则该权利要求所要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。
复审决定文本的权利要求1要求保护一种中草药纳米中微量元素肥料（具体参见案由部分）。对比文件1公开了一种纳米麦饭石高效叶面肥，成份包括：纳米麦饭石、中草药(苦参、百步)、尿素、硫酸铵、磷酸二氢钾、硫酸硼、硫酸锌、硫酸锰、钼酸铵（即中微量元素）、腐植酸、氨基酸、麦饭石溶出液组成。具体为：纳米麦饭石5％、中草药(苦参、百步)各0.5％、尿素10％、硫酸铵10％、磷酸二氢钾30％、硫酸硼0.5％、硫酸锌0.5％、硫酸锰0.5％、钼酸铵0.5％、腐植酸10％、氨基酸4％、麦饭石溶出液28％。
制作方法：
1、将麦饭石1厘米大小的颗粒100公斤加水500公斤浸泡15天， 得出麦饭石溶出液。
2、将麦饭石、中草药用纳米机器粉成纳米材料。
3、尿素与磷酸二氢钾、硫酸铵、硫酸硼、硫酸锌、硫酸锰、钼酸铵、麦饭石中草药纳米材料混合，搅拌均匀。
4、腐植酸、氨基酸、麦饭石溶出液混合，搅拌均匀。
5、把上述几组放在搅拌器中，搅拌均匀后，放在储容器中螯合，5-7天后重新搅拌成膏状，即出成品（参见说明书第1-2页的具体实施方式）。
由对比文件1公开的内容可知，其公开的也是一种中草药的纳米中微量元素肥料，并且纳米麦饭石与氨基酸进行了螯合，即公开了本申请的天然中微量元素。
权利要求1与对比文件1相比，区别在于：中草药材料的选择不同，权利要求1包括多种中草药组分，而对比文件1包括苦参、百步两种中药组分，且各组分的用量不同。
由本申请说明书记载，本申请基于目前化学肥料的施用造成土壤严重板结、地力衰退和土传病害频发，中微量元素肥料作用单一、制备方法传统、用途单一，不能防治作物的土传病害、采用化学合成再混合来进行配制、不能用于生产有机食品的问题，而提供一种能同时具有肥效和药效的复合肥料，不仅能防治病虫害，还能改善土质，用于生产有机食品。
本申请说明书中记载了本申请肥料的有益效果：以天然本草为原料，精心选配复方中草药来防治病虫害并提供作物需要的营养，为植物健康生长提供内外部环境；天然中微量元素为纳米级微粒，能够为植物根系直接吸收，进而实现植物吸收的速效性。氨基酸的螯合作用，能够使施入土壤的各种微量元素成为螯合态，减少抗拮作用的发生，从而有效补充作物营养，特别是作物经多年生长所造成的缺素症及其诱发的相应病症，从而迅速达到补充营养和防病抗病目的。并且具有安全、速效兼长效、增产、提质和环保的优势（参见本申请说明书第【0002】-【0004】、【0014】-【0020】段）。然而，说明书中无对上述有益效果及优势的数据支持。
而由上述对比文件1公开的肥料组分看，其含有中草药苦参、百步，也能够防治病虫害并提供作物需要的营养；麦饭石、中草药用纳米机器粉成纳米材料与大量、中微量元素一起在腐植酸、氨基酸、麦饭石溶出液中螯合，故也能够减少抗拮作用的发生，能够有效补充作物营养，从而迅速达到补充营养和防病抗病目的。而且，对比文件1的肥料内含中草药成分，抑菌排毒、预防病虫害，高效环保，优质增产，无毒、无公害、无污染、提质降残，是生产安全放心绿色食品的优质肥料（参见对比文件1说明书第1页第3段）。由此可见，对比文件1已经解决了本申请要解决的技术问题。
因此，基于上述区别，确定权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是：提供一种替代的中草药纳米中微量元素肥料。
对比文件1已经公开加入的中草药组分在于抑菌排毒、预防病虫害，因而任意具备上述功能的中草药均可，本申请所选的百部、鬼画符、茶饼、荆芥穗、防风、生薏仁、生枳、生白术、车前子、车前草和菊花为本领域常规的中草药原料，其具有的功能和性质也是本领域公知的，基于具体制备的肥料产品施用对象的需求以及病虫害发生的情况，能够容易获得选择上述中草药原料；各原料仅仅是以各自的功能进行简单的功能叠加，其混合后并没有产生任何预料不到的效果。而基于所选原料的属性以及制备产品施用对象的需求而常规调整各原料的配比是常规技术手段，从而得到权利要求1的技术方案是显而易见的。
对比文件1公开了肥料中使用纳米麦饭石，而本领域技术人员知晓，天然钾长石、磷矿石、沸石和凹凸棒土同麦饭石一样，也为常规的能够提供中微量元素营养的天然矿物质材料，因此，在对比文件1的启示下具体选择上述原料之一或者混合物是常规技术手段。
综上所述，在对比文件1的基础上结合上述公知常识以获得权利要求1所要求保护的技术方案，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
从属权利要求2-3对权利要求1中各组分的原料作了进一步限定。对于各原料的配比，同样基于所选物料的属性以及制备产品施用对象的需求常规调整即可获得，因此，在权利要求1不具有创造性的基础上，从属权利要求2-3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求4要求保护一种权利要求1中所述的中草药纳米中微量元素肥料的制备方法（具体参见案由部分）。对比文件1公开了一种纳米麦饭石高效叶面肥及其制备方法（具体参见上文对权利要求1的评述）。权利要求4与对比文件1的区别在于：权利要求4限定氨基酸是蛋白水解后的产物，并限定了具体的螯合工艺及条件，并在螯合后进行了干燥、再与腐殖酸和中草药混合。
基于评述权利要求1时的分析，确定权利要求4相对于对比文件1实际解决的技术问题是：提供一种替代的制备中草药纳米中微量元素肥料方法。
对比文件1已经公开了将天然中微量元素麦饭石制备成纳米材料后与氨基酸进行螯合成产品，因对比文件1制备的是叶面肥产品，故选择将最终的产品制备成膏状。而肥料的施用方式和剂型有多种，除了可以制备成膏状的叶面肥，也可以将肥料产品制备成粉末状、颗粒状、液态等，具体的形态基于对产品的要求常规选择即可获得，因此在螯合后进行干燥处理以及其他原料以粉末态加入是本领域技术人员容易想到的；选择经蛋白水解后的氨基酸为氨基酸来源的常规选择；对比文件1公开了将所有原料共同混合螯合处理，其中的腐殖酸也具有一定的螯合性能，同样能够起到相应的螯合效果，而本申请选择氨基酸螯合后再加入腐殖酸为本领域的常规变换；具体的螯合时的温度、时间、加入量、pH值等反应条件可基于原料的属性以及对螯合的要求常规调整即可获得，并且由此产生的技术效果可以预期。
因此，权利要求4要求保护的技术方案相对于对比文件1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
从属权利要求5进一步限定权利要求4中的制备条件。对比文件1公开了将天然微量元素麦饭石用纳米机器粉成纳米材料，而高温是对天然矿物质材料常规的进行纳米化处理方式，具体的温度和时间基于矿物质材料的属性常规选择；氨基酸与中微量元素的摩尔比例、螯合温度、螯合时间以及螯合时的pH条件基于原料的属性以及对螯合的要求常规调整即可获得，并且由此产生的技术效果可以预期。因此，在其引用的权利要求4不具备创造性时，从属权利要求5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人的意见陈述（具体参见案由部分），合议组认为：
（1）首先，从权利要求1记载的内容，看不出本申请要求保护的肥料是仅施用在土壤里通过根部吸收的肥料；其次，如上文对权利要求1的评述，关于中草药的种类及各组分的用量已经评述，虽然本申请中药含量多，对比文件1无机肥组分含量多，但是，由本申请权利要求1的记载可知，其并未排除含有大量元素及中微量元素的无机肥组分；而且，对于本领域技术人员而言，根据需要选择是否添加无机肥组分是常规技术手段；另外，在各成分的功效已知的情形下，综合考虑选用哪些组分作为大量组分、哪些组分作为少量组分以及是否选用某些组分都是常规的技术手段，并且效果可以预期。
（2）中药组合物之间的协同效果一般针对用于人体或动物体而言而非对于植物，在没有其它证据表明各中药成分作为肥料应用于植物时产生了协同效果的情形下，各中药组分仅是提供其自身的养分和抑菌排毒、预防病虫害的功效。在此基础上，各组分的用量则是基于具体制备产品施用对象对营养物质的需求以及病虫害发生的情况常规调整即可获得。
（3）基于上文分析，对比文件1的产品同样能够提供营养和杀菌功效，能够实现增产效果，防治病虫害，同时改良土壤环境，即对比文件1同样能够实现本申请所述的效果，而且也没有证据表明其效果更优。
综上，合议组对复审请求人关于本申请具备创造性的理由不予支持。
在上述事实的基础上，合议组做出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年04月10日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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