发明创造名称：一种外敷膏的组成、制造及使用方法
外观设计名称：
决定号：199361
决定日：2019-11-07
委内编号：1F265323
优先权日：
申请（专利）号：201510502954.7
申请日：2015-08-17
复审请求人：文德兴
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：张贵峰
合议组组长：沈丽鸰
参审员：王楠
国际分类号：A61K36/79，A61K36/714，A61K9/06，A61P19/08，A61P25/02，A61P29/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第26条第4款
决定要点：每项权利要求所确定的保护范围应当清楚，权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。如果权利要求书中的技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，则导致权利要求请求保护的范围不清楚。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510502954.7，名称为“一种外敷膏的组成、制造及使用方法”的发明专利申请。申请人为文德兴。本申请的申请日为2015年08月17日，公开日为2015年11月18日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年08月10日发出驳回决定，以本申请权利要求1-7不符合专利法第26条第4款的规定为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：申请日2015年08月17日提交的说明书摘要、说明书第1-63段（即第1-6页）、说明书附图图1-图3（即第1-3页）和2018年04月08日提交的权利要求第1-7项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种外敷膏，其特征在于，包括以下成分：接骨丹、散血粉、泽兰、草乌、一枝蒿、血藤。
2.根据权利要求1所述的一种外敷膏，其特征在于，包括以下成分：接骨丹0.1～2份、散血粉0.1～2份、泽兰0.5～3份、草乌0.5～3份、一枝蒿0.5～3份、血藤0.5～3份。
3.根据权利要求2所述的一种外敷膏，其特征在于，接骨丹0.2～0.8份、散血粉0.2～0.8份、泽兰0.7～1.5份、草乌0.7～1.5份、一枝蒿0.7～1.5份、血藤0.7～1.5份。
4.根据权利要求3所述的一种外敷膏，其特征在于，接骨丹0.6份、散血粉0.6份、泽兰0.9份、草乌0.8份、一枝蒿0.9份、血藤1份。
5.一种制作权利要求1～权利要求4的外敷膏的方法，其特征在于：将配好的中草药磨粉，用40度以上的白酒调成糊状，对糊状物进行熬煮，直到糊状粘连即可。
6.根据权利要求5所述的制作外敷膏的方法，其特征在于，用45度到55度的白酒调成糊状。
7.根据权利要求5或6任一权利要求所述的制作外敷膏的方法，其特征在于，将熬煮后的粘连糊状物用白酒浸泡密封保存。”
驳回决定认为：权利要求1-7中涉及两味药：接骨丹、散血粉。首先，说明书中记载名为“接骨丹”的植物形态和照片，以及“申请人曾委托相关专家进行鉴定，鉴定结果是该植物与现有记载的植物均不相同”。由此可见，“接骨丹”的药物名称使用并不规范，并且本领域技术人员无法清楚的判断出“接骨丹”属于何种植物，不清楚该植物的科、目、属、种，拉丁名等信息。另外，根据本申请记载的植物性状也无法通过现有技术确定其植物来源，虽然现有技术中存在多种异名为“接骨丹”的药材，但是由于说明书中记载了本申请所述的“接骨丹”与现有记载植物均不相同，并且根据说明书中记载的性状特征等也无法确定其为现有技术中的“接骨丹”。因此没有任何证据能够证明本申请所述“接骨丹”的来源。由于接骨丹的来源并不清楚，因此导致了上述权利要求保护范围不清楚。其次，现有技术中并不存在名为“散血粉”的中药，本申请也并未记载该植物的基原，拉丁名，药性功效等内容，现有技术中存在散血草、散血藤、散血莲等多种名称与之类似的药物，无法毫无疑义的确定“散血粉”为何种药物，也造成了权利要求保护范围不清楚，因此权利要求1-7请求保护的范围不清楚、不符合专利法第26条第4款的规定。
申请人文德兴（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年11月07日向国家知识产权局提出了复审请求，未对申请文件进行修改。复审请求人的主要意见为：（1）在申请专利时，请求人公开了植物来源和接骨丹植株相应部位的图片，本领域技术人员可以按图索骥在专利文件中记载的地址寻找到接骨丹；且公众可以通过购买方式获得该味药物。（2）关于“散血粉”，苗医都是将散血草研成粉末后称为散血粉，所以对苗医来讲，散血粉就是散血草的粉末，以苗医作为本领域技术人员，是不会存在歧意的。（3）请求人通过自身治疗来证明药效，并提供了相应的治疗前后对比照片；近三年治疗的病患达万余人。同时提交了下面的证据：附件1：售卖接骨丹证据（共7页）；附件2：外敷膏效果证据（共4页）。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年11月15日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，申请人所提供的微信截图，仅仅是私下的沟通或交易，并不能证明是通过商业渠道购买，其他无法获知微信的公众还是无从购买，并且通过截图不能确定交易发生在申请日之前。因此，申请人提供的证据并不能作为公众可以得到的证明。现有技术中存在诸多的苗医典籍，但是其中均未记载接骨丹、散血粉两味药材，也未对其拉丁名、性味归经、功效主治进行阐述，因此上述两味药材属于苗医固定称谓的说法并不能得到认可。对于散血粉，首先，现有技术中没有散血粉的记载；其次，带有“散血”二字的药物不仅有散血草，还有散血藤、散血莲等，其中散血莲与散血草同样属于苗药，因此并不能毫无疑义的将散血粉确定为散血草的粉。所以本申请不符合专利法第26条第4款的规定，坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年06月25日向复审请求人发出复审通知书，指出：本申请说明书中记载了接骨丹的植物形态及功效主治等内容以及植株相关部位的照片。其中关于植物形态的记载与本领域公知的正名为“接骨丹”的两种中药的植物形态明显不同。并且这两种中药对应植株的图片也明显不同于本申请附图1-3中的植株照片。本领域中亦有多种异名为“接骨丹”的中药，但经合议组一一比对，各中药对应的植物形态和植株照片也均与本申请所述的“接骨丹”不同。可见，对于本领域技术人员而言，不能清楚判断权利要求1中所述的“接骨丹”来源于何种植物，也就不能清楚确定其究竟是指何种中药，即该技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，其所限定的保护范围不清楚。此外，经合议组核实，本领域并无名称为“散血粉”的中药，本申请的说明书中也并未对该中药的来源、药性归经以及功效主治等做任何说明。本领域技术人员根据说明书的记载和现有技术不能清楚确定“散血粉”究竟是指哪种中药，即该技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，其所限定的保护范围不清楚。因此，权利要求1因请求保护的范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。从属权利要求2-4以及请求保护该膏剂制备方法的权利要求5-7中也都包含了上述含义不确定的技术术语，基于同样的理由，权利要求2-7请求保护的范围也不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。
复审请求人于2019年08月02日提交了意见陈述书，未对申请文件进行修改。复审请求人认为：申请人已经尽最大的努力来公开，但仍旧没有办法提供种、属、名称。申请人已经通过各种途径来想解决这个问题，在国家相关部门没有“苗医称接骨丹”这种植物进行正式命名前，是无法提供的。在专利申请文件中：申请人给出了接骨丹的植物照片，可用于鉴别该植物的植物特性，同时给出了产地（附图说明部分）：图中所公开的接骨丹取自贵州省安顺市关岭县上关镇新店村。而在复审中的相关证据图片中，也给出了公众能够获取接骨丹的途径，可以购买。关于本领域技术人员的认定问题，复审请求人认为，应以苗医作为本专利申请的本领域技术人员。本专利申请在说明书中发明内容部分的最后一段中表明：“该配方基于祖国医学和苗医苗药”。所以，充分公开所基于的关于本领域技术人员的考量，应该是以中医药及苗医药所公知的技术作为本领域的技术，以苗医作为本领域的技术人员，接骨丹和散血粉是已经完全公开了的。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在复审阶段未修改申请文件。因此，本复审决定所针对的审查文本为驳回决定所针对的文本，即：申请日2015年08月17日提交的说明书摘要、说明书第1-63段（即第1-6页）和说明书附图图1-图3（即第1-3页）以及2018年04月08日提交的权利要求第1-7项。
2、关于专利法第26条第4款
专利法第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。 每项权利要求所确定的保护范围应当清楚，权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。如果权利要求书中的技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，则导致权利要求请求保护的范围不清楚。
具体到本案，权利要求1请求保护一种外敷膏，其特征在于，包括以下成分：接骨丹、散血粉、泽兰、草乌、一枝蒿、血藤。
首先，关于名称为“接骨丹”的中药，在本申请说明书第[0016]段-[0018]段中记载了关于该中药的植物形态及功效主治等内容，附图1-3为该中药植株相关部位的照片。其中关于植物形态，具体记载为：“接骨丹属一年生草本植物，成株0.7～1.7米，其植株根、叶片外形与血当归相类似，与血当的最大区别在于接骨丹无花无果，接骨丹茎为五棱形而血当归开黄花，且接骨丹茎及叶为绿色，但叶脉微泛紫色，而血当归的茎及叶绿中泛紫红，血当归可以作为菜类炒食，但接骨丹不能作为菜食用，食用量多会引起呕吐。”而本领域公知的正名为“接骨丹”的中药有两种（例如参见江苏新医学院编，《中药大辞典》1977年第1版，2003年05月第12次印刷，下册，上海科学技术出版社，第2094页），其植物形态分别为：“落叶小乔木，高2-4米。……。单叶互生，宽卵形。花小，单性异株，为顶生稠密大圆锥花序……”以及“落叶灌木或小乔木，高3-5米。叶互生，阔卵形至圆形……腋生聚伞状圆锥花序，花黄白色……”。可见，本申请所述“接骨丹”的植物形态与本领域公知的“接骨丹”的植物形态明显不同。并且这两种中药对应植株的图片也明显不同于本申请附图1-3中的植株照片，两种中药的原植物示意图如下：
此外，本领域中亦有多种异名为“接骨丹”的中药（例如参见江苏新医学院编，《中药大辞典》1977年第1版，2003年05月第12次印刷，上、下册，上海科学技术出版社，第0039、0840、1397、1459、1502、1863、2378、2714、2773、4067、4297项），经合议组一一比对，各中药对应的植物形态和植株照片也均与本申请所述的“接骨丹”不同。可见，对于本领域技术人员而言，不能清楚判断权利要求1中所述的“接骨丹”来源于何种植物，也就不能清楚确定其究竟是指何种中药，即该技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，其所限定的保护范围边界不清晰。
其次，关于名称为“散血粉”的中药，经合议组核实，本领域并无名称为“散血粉”的中药，本申请的说明书中也并未对该中药的来源、药性归经以及功效主治等做任何说明。本领域技术人员根据说明书的记载和现有技术不能清楚确定“散血粉”究竟是指哪种中药，即该技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，其所限定的保护范围边界不清晰。
综上所述，本领域技术人员不能清楚判断权利要求1中所述“接骨丹”和“散血粉”究竟是指哪种中药，即该技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，其所限定的保护范围不清楚，由此导致权利要求1请求保护的范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。
从属权利要求2-4以及请求保护该膏剂制备方法的权利要求5-7中也都包含了上述含义不确定的技术术语，基于同样的理由，权利要求2-7请求保护的范围也不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。
3、针对复审请求人意见陈述的答复
合议组意见如下：每项权利要求所确定的保护范围应当清楚，权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。如果权利要求书中的技术术语对于本领域技术人员来说含义不确定，则导致权利要求请求保护的范围不清楚。如前所述，本申请所述的“接骨丹”与现有技术中的“接骨丹”并不相同。申请文件中虽然给出了接骨丹的植物照片和产地，但并未记载能表明其确切来源、例如植物基原和原植物名称等的技术内容。因此，本领域普通技术人员，根据说明书的记载和现有技术并不能清楚确定本申请中的接骨丹是来源于何种植物，是何种中药，这导致权利要求1-7要求保护的范围不清楚。请求人提供的“售卖接骨丹证据”记载了向请求人本人购买该种中药的微信记录截屏，但该证据也不能克服上述“根据说明书的记载和现有技术并不能清楚确定本申请中的接骨丹是来源于何种植物，是何种中药，这导致权利要求1-7要求保护的范围不清楚”的缺陷。此外，经合议组核实，本领域并无名称为“散血粉”的中药，而本领域命名为“散血……”的中药多达几十种，如散血飞、散血子、散血丹、散血叶、散血连、散血沙、散血草……（参见例如江苏新医学院编，《中药大辞典》1977年第1版，2003年05月第12次印刷，附编，上海科学技术出版社，第152页），并且本申请的说明书中也并未对该中药的来源、药性归经以及功效主治等做任何说明。所以本领域技术人员不能清楚确定“散血粉”究竟是指哪种中药。请求人虽然陈述散血粉就是散血草的粉末，但是并未提供相应的证据加以证明，而本领域技术人员根据说明书的记载和现有技术并不能直接地、毫无疑义地确定“散血粉”就是散血草的粉末。而且，在上述带有“散血”二字的药物中属于苗药的不仅有散血草，还有散血丹、散血莲（参见例如田华咏等编著，《中国苗医史》2008年第1版，2008年08月第1次印刷，中医古籍出版社，第89页）、散血飞（参见例如汪毅等编，《苗族医药开发与临床应用》2003年第1版，2003年12月第1次印刷，新疆科学技术出版社，第217页）等。因此，即使在苗药的范畴内，也无法根据说明书的记载和现有技术直接地、毫无疑义地确定“散血粉”就是散血草的粉末。关于疗效的陈述和复审请求时提交的关于疗效的证据也并不能表明上述两种药物的确切含义，因而无法克服权利要求1-7不清楚的缺陷。
综上，复审请求人的意见陈述不具备说服力，权利要求1-7请求保护的范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年08月10日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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