发明创造名称：一种植物质蚊香及其制造方法
外观设计名称：
决定号：191664
决定日：2019-09-26
委内编号：1F251506
优先权日：
申请（专利）号：201510760802.7
申请日：2015-11-05
复审请求人：朱寿庚
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：余爱丽
合议组组长：周宇
参审员：白优爱
国际分类号：A01N35/02,A01N25/20,A01P7/04,A01P17/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款的规定
决定要点：在判断创造性时，首先要将权利要求的技术方案和最接近的现有技术进行对比，找出二者的区别特征，确定所述技术方案实际解决的技术问题，进而考察现有技术中是否存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，如果现有技术中存在这样的启示，则该权利要求不具备创造性。
全文：
本复审请求案涉及申请号为201510760802.7，名称为“一种植物质蚊香及其制造方法”的发明专利申请。申请人为朱寿庚。本申请的申请日为2015年11月05日，公开日为2016年04月27日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年03月07日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。驳回决定所依据的文本为2017年08月11日提交的说明书第1-2页（即第[0001]-[0025]段）、说明书摘要以及2017年10月25日提交的权利要求第1项（下称驳回文本）。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种植物质蚊香的制造方法，其特征为：利用山苍子树的叶子、枝桠、茎杆为原料，以其所含的天然柠檬醛挥发油代替现有蚊香中的驱蚊杀虫剂，经粉碎，筛选40-120目的粉料备用，在蚊香的成分配料中，代替部分粉料载体，山苍子树的叶子、枝桠、茎杆混合的原料粉料为3-55％，分别以山苍子树的叶子，枝桠，茎杆的粉料为原料时，叶子原料粉料为5-15％，枝桠原料粉料为30-40％，茎杆原料粉料为40-55％。”
驳回决定认为：权利要求1请求保护一种植物质蚊香制造方法。对比文件1（“中草药北苍子挥发油及其主要成份(柠檬醛)杀蚊和驱蚊作用”，周勇 等，医学动物防制，1985年03期，第28-30页，1985年10月01日）公开了山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用。我国山苍子药源丰富，可以考虑用山苍子粉末作成蚊香（参见对比文件1第30页小结部分）。权利要求1与对比文件1相比，区别在于：权利要求1限定了含有山苍子的蚊香的具体制备步骤。基于此，本申请实际解决的技术问题是提供一种含有山苍子的蚊香的制备方法。在对比文件1公开的基础上，本领域技术人员有动机将山苍子制备成蚊香，山苍子植株各个部分均可以为原料，可以根据实际情况选择各个部位具体含量。蚊香为现有技术中常规产品，其制备在现有技术中有详细报道（参见张文吉等编著，《农药剂型加工技术》，中国农业大学出版社，1998年9月，第八章其它剂型，第二节烟剂 蚊香部分）。由此可见，在对比文件1的基础上结合本领域普通基础知识得到权利要求1保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，因此权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。另外，在相关说明部分指出权利要求1的修改不符合专利法第33条的规定。
申请人朱寿庚（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年05月07日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了修改的权利要求书（共1项权利要求）。相比于驳回文本，对权利要求书所做的修改是将驳回文本中的权利要求1改回到驳回前第二次审查意见通知书所针对的权利要求书。
复审请求人认为：对比文件1公开了一个高浓度、高剂量的灭蚊方案，是一个无实用价值的方案。本申请发现山苍子植株的叶、枝桠、茎秆具有极稀浓度的山苍子挥发油的驱蚊防蚊功能；对比文件并未涉及本申请中山苍子植株的叶、枝桠、茎秆三者的比例，且上述比例经过优选获得；本申请降低山苍子挥发油灭蚊的有效浓度，为环保型蚊香。
复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1.一种植物质蚊香的制造方法，其特征为：利用山苍子的叶子、枝桠、茎杆为原料，以其所含的天然柠檬醛挥发油为驱蚊杀虫剂，以玉米秸秆、玉米为辅料，经粉碎，筛选40-120目的粉料备用，蚊香的成分配比：山苍子的叶子、枝桠、茎杆混合的原料粉料3-55％，玉米秸秆、玉米辅料粉料20--75％，羧甲基纤维素、聚乙烯醇、淀粉糊精、榆树皮的混合胶料或其中的一种胶料3-6％，消烟剂10-15％；分别以山苍子的叶子，枝桠，茎杆的粉料为原料时，叶子原料粉料为5-15％，枝桠原料粉料为30-40％，茎杆原料粉料为40-55％，胶料3-6％，消烟剂10-15％，配合的物料经混和，添加色素和水，捏和，冲压成型，干燥，包装，贴牌得蚊香成品。”
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年06月20日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：对比文件1公开了山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用。我国山苍子药源丰富，可以考虑用山苍子粉末做成蚊香。在上述公开的启示下，本领域技术人员有动机选择山苍子制备防蚊驱蚊的蚊香。在对比文件1公开“山苍子粉末”的基础上，本领域技术人员有动机选择山苍子植株的各个部分制备上述粉末。对于山苍子植株的叶、枝桠、茎秆三者的比例，本申请说明书提供三个实施例证明本申请技术效果，三个实施例中分别为山苍子叶粉料、山苍子枝桠与茎秆粉料和山苍子枝桠、茎秆与叶子整个植株的粉料。实施例中并未涉及所述比例，在对比文件公开基础上，本领域技术人员可以根据实际情况选择山苍子植物各个部分使用。对于灭蚊效果，本申请并未给出任何杀蚊效果数据，在对比文件1给出能够选用山苍子粉末制备蚊香的启示下，本领域技术人员可以预期两者能够取得相同或类似的技术效果。因而，坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年04月24日向复审请求人发出复审通知书，指出：本申请的三个实施例中均缺乏对具体实验条件和具体实验方法的记载，并且没有任何实验数据证实其效果，因而本领域技术人员不能确认该实验效果。对比文件1公开了山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用；并且提供了杀蚊试验与驱蚊试验（参见对比文件1第28-29页以及30页小结部分）。权利要求1与对比文件相比，区别在于：本申请限定了含有山苍子的蚊香的具体制备步骤。基于此，本申请实际解决的技术问题是如何制备一种含有山苍子的蚊香。对于上述区别：首先，在对比文件1公开的基础上，本领域技术人员有动机将山苍子作为主要成分制备成蚊香。其次，植物源农药来源于植物体，所选用植物的部位通常是种子、果实、树叶、根、皮、茎和树干等，由此可知山苍子植株各个部分均可作为原料，可以根据实际情况选择上述植物的各个部位并确定具体含量，并且从说明书中也未看出采用所述具体配比的叶、枝桠、茎杆的混合物产生了何种预期之外的效果。再次，蚊香为现有技术中的常规产品，其制备在现有技术中有详细报道；还有，现有技术中公开了野生植物蚊香，配方：艾蒿，紫背浮萍、野菊花茎叶、苍术、木粉和适量的水；制备方法：将各种植物晒干，用破碎机粉碎到80目细度，与其他原料一起放入拌合机内搅拌均匀，再加入适量清水搅匀，湿料经冲压成蚊香形状，送至烘房在60-70度烤6小时以上，取出冷却即可（参见刘迪志等编著，《日用化工商品生产手册》，西南师范大学出版社，1991年10月，第385-386页）；本领域技术人员有动机借鉴上述蚊香的制备方法，容易想到在山苍子作为活性成分的情况下添加一些常规的辅料、粘结剂等来制备一种含山苍子的植物蚊香，并且可合理预期其效果。由此可见，在对比文件1的基础上结合本领域普通技术知识得到权利要求1保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，因此，权利要求1不具备创造性。
复审请求人于2019年06月05日提交了意见陈述书，未提交修改的权利要求书，而提交了修改的说明书（共2页），其中对说明书所做的修改是将实施例1中的“山苍子叶粉料10%”修改为“山苍子叶粉料5-15%”，实施例2中的“山苍子枝桠与茎秆70%”修改为“山苍子枝桠与茎秆30-55%”，实施例3中的“山苍子枝桠、茎杆与叶子整个植株的粉料60％”修改为“山苍子枝桠、茎杆与叶子整个植株的粉料10-55％”，以及在实施例1-3中“在一间70m3的房间内”和“维持一个夜晚没有蚊子”，均修改为“在一间睡人，70m3的房间内”和“维持一个夜晚没有蚊子，感觉没有蚊子叮咬”。还提交了如下附件1-3。
附件1：“韶关山苍子果实挥发油含量与组分分析”，何金明等，《广西农业科学》，2011年11月，第114-116页；
附件2：“广西山苍子叶挥发油成分GC-m3S分析”，钟昌勇等，《天然植物研究与开发》，2009年，第21卷，第346-348页；
附件3：“山苍子枝的化学成分研究”，陈湛娟等，《林产化学与工业》，2013年，第33卷第5期，第98、100页。
复审请求人认为：（1）本申请的三个实施例都已简要记载了具体实施条件和具体实验方法，以及驱蚊的具体试验方法和测试方法。本申请蚊香的防蚊效果是由人亲身体验(测试)的结果，不仅亲身体验(测试)蚊香防蚊治蚊的结果，而且还体验(测试)了蚊香防蚊治蚊时对环境影响的评价。以人睡觉亲身体验蚊香的防蚊治蚊结果，客观、实际地体现蚊香的防蚊治蚊效果，其结果可信。对比文件1是在实验室用击倒中时法只能测击倒蚊子数，而不能测定环境污染问题。（2）对比文件1公开了一个高浓度、高剂量、高污染的灭蚊方案，对本领域技术人员没有教导和启示。（3）植物的各个部位所含药用成分的种类及其含量不一定都相同，山苍子植物就是如此。附件1中显示山苍子果实中含有柠檬醛，附件2-3中分别显示山苍子叶、枝中主要成分不含柠檬醛。根据对比文件1试验结果，山苍子果实挥发油中主要成分柠檬醛具有强烈防蚊杀蚊效果，可以制造蚊香，即山苍子其它叶、枝、茎、根部位都同样可以制备蚊香的主张，缺乏客观事实支持。（4）本申请与对比文件1相比存在诸多区别，对比文件1未公开上述区别，也不能从现有技术中获得技术启示。本申请的技术效果产生了质和量的变化。“质”的变化，蚊杀虫剂从山苍子果实提取精油柠檬醛，转变为山苍子叶、枝、干中非山苍子精油柠檬醛的天然挥发性成分；“量”的变化，一间70m3房间(卧室)内，蚊香使用量，从359支，1795g，减少至1支，5g，驱蚊杀虫剂的浓度，从0.88g/m3降低至山苍子叶蚊香的千万分之一点二。上述技术效果是本领域技术人员在对比文件1的基础上无法预测的。（5）对本申请蚊香物料配比缺陷的问题进行了答复。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
在答复复审意见通知书时，复审请求人于2019年06月05日提交了说明书的替换页（共2页）。本复审请求审查决定所针对的文本为：2018年05月07日提交的权利要求第1项、2019年06月05日提交的说明书第1-2页（即第[0001]-[0025]段）和2017年08月11日提交的说明书摘要（下称复审决定文本）。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
在判断创造性时，首先要将权利要求的技术方案和最接近的现有技术进行对比，找出二者的区别特征，确定所述技术方案实际解决的技术问题，进而考察现有技术中是否存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，如果现有技术中存在这样的启示，则该权利要求不具备创造性。
就本申请而言，权利要求1要求保护一种植物质蚊香的制造方法（参见案由部分）。
根据本申请说明书的记载，市场上的蚊香，绝大多数为以木炭粉为原料，以菊酯类农药为杀虫剂的蚊香，在生产制作过程、贮藏及运输、使用的过程中都会给环境带来污染、对人类健康带来一定安全风险。为了克服现有蚊香对环境有污染，对人们健康有危害的缺点，本申请的发明目的在于提供一种植物质、环保型蚊香及其制造方法。在说明书第[0009]段中，描述了本申请蚊香的结构与工作原理：山苍子的叶子、枝桠、茎杆的粉料所含的天然柠檬醛挥发油成分，具有强烈的驱赶、杀灭蚊，及其它小飞虫的功效，在蚊香点燃时，靠蚊香中的天然柠檬醛挥发油成分受热而挥发，扩散分布整个环境空间，驱赶、杀灭蚊及其它小飞虫，保护人们免遭受它们的侵害；蚊香点燃过程中，植物质粉料逐渐烧过遗留白色细微灰分微粒构成疏松灰质帽罩，载在蚊香的火点上，将蚊香燃烧产生咽雾过滤吸收，达到清除PM2.5尘埃的目的，成为无烟蚊香，天然柠檬醛挥发油挥发还有清心空气，改善环境的效果。还有，在说明书第[0018]段中记载了其有益效果：山苍子是一种速生高产植物，原料来源丰富，蚊香制造工艺简单，生产成本低廉，特别是其含有天然食用香精柠檬醛为驱赶、杀灭蚊、蝇及其它小飞虫的药剂，无毒，山苍子植物质原料制成的蚊香，除具有强烈驱赶、杀灭蚊蝇及小飞虫的功效之外，还具有清新空气，改善环境的作用。另外，说明书具体实施方式部分记载了3个具体的实施例，均包括蚊香物料的配比；另外还描述到其使用效果均为“在一间70m3的房间内，一支直径3mm，长350mm蚊香点燃2h烧尽，维持一个夜晚没有蚊子，整个房间保持一股微微清香”。
对于本申请提供的效果实验，合议组认为：申请文件中记载的实验结果应当是任何人根据实验所提供的信息可重现或者可直接验证其客观性。为此，通常来讲，实验中使用的具体实验样本、具体实验步骤、实验条件等均应在说明书中加以记载，否则，本领域技术人员将不知道申请文件中公开的试验结果是如何得到的，以致无法确信发明能够达到预期的技术效果。然而，在本申请中的三个实施例中均缺乏对具体实验条件和具体实验方法的记载，如：没有设置重复和对照，没有驱蚊具体试验方法和测定方法等；对于实验结果仅仅表述为“在一间70m3的房间内，一支直径3mm，长350mm蚊香点燃2h烧尽，维持一个夜晚没有蚊子，整个房间保持一股微微清香”，没有提供任何的实验数据来证实其防蚊效果。因而，本领域技术人员不能确认该实验效果，因此合议组对本申请的实验数据不予采信。
对比文件1公开了山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用；并且提供了杀蚊试验与驱蚊试验，研究结果表明：山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用，药物自然挥发或做成蚊香燃烧烟熏均有杀蚊作用，药物杀蚊与药物挥发速度相关，所以蚊香方式为理想。我国山苍子药源丰富，可以考虑用山苍子粉末做成蚊香（参见对比文件1第28-29页以及30页小结部分）。权利要求1的技术方案与对比文件公开的技术方案相比，区别在于：权利要求1限定了含有山苍子的蚊香的具体制备步骤。
基于上述区别技术特征，权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是如何制备一种含有山苍子的蚊香。判断其是否具备创造性的关键在于判断，现有技术中是否给出采用前述区别特征解决上述技术问题的教导或启示。
对于上述区别：首先，在对比文件1公开的基础上，本领域技术人员有动机将山苍子作为主要成分制备成蚊香。其次，本领域技术人员知晓植物源农药来源于植物体，所选用植物的部位通常是种子、果实、树叶、根、皮、茎和树干等，由此可知山苍子植株各个部分均可作为原料，而本领域技术人员可以根据实际情况选择上述植物的各个部位并确定具体含量，并且从说明书中也未看出采用所述具体配比的叶、枝桠、茎杆的混合物产生了何种预期之外的效果。再次，蚊香为现有技术中的常规产品，其制备在现有技术中有详细报道（参见张文吉主编，《农药加工及使用技术》，中国农业大学出版社，1998年09月，第八章其它剂型 第二节烟剂 蚊香部分，第95-96页）；还有，现有技术中公开了野生植物蚊香，配方：艾蒿，紫背浮萍、野菊花茎叶、苍术、木粉和适量的水；制备方法：将各种植物晒干，用破碎机粉碎到80目细度，与其他原料一起放入拌合机内搅拌均匀，再加入适量清水搅匀，湿料经冲压成蚊香形状，送至烘房在60-70度烤6小时以上，取出冷却即可（参见刘迪志等编著，《日用化工商品生产手册》，西南师范大学出版社，1991年10月，第385-386页）。在上述现有技术的基础上，本领域技术人员有动机借鉴上述蚊香的制备方法，容易想到在山苍子作为活性成分的情况下添加一些常规的辅料（如玉米秸秆）、粘结剂（如羧甲基纤维素、淀粉糊精、榆树皮）等来制备一种含山苍子的植物蚊香，无需付出创造性的劳动，并且可合理预期其效果。由此可见，在对比文件1的基础上结合本领域普通技术知识得到权利要求1保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，该权利要求不具备突出的实质性特点和显著的进步，因此，该权利要求不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3、对于请求人在提交复审请求和答复复审通知书时的主张，合议组认为：
（1）对于本申请仅仅是根据人睡觉亲身体验“维持一个夜晚没有蚊子”来判断蚊香的防蚊治蚊结果的评价，其非常主观，不属于科学的实验方法，不能客观地体现蚊香的防蚊、治蚊效果。本申请所采用的试验方式不符合常规的科学试验设置，没有设置重复，因此不能排除由于随机误差带来的结果差异，而且没有设置对照，没有驱蚊具体试验方法和测定方法等。对于通过嗅觉“整个房间保持一股微微清香”来判断蚊香对环境影响的评价，这种评价仅仅是简单的描述，也并没有任何证据能证实其没有环境污染问题。综上，本申请实验数据的真实性和客观性难以保证，其实验结果不能够作为创造性判断的事实基础。对于复审请求人认为对比文件1没有测定环境污染问题，由于本申请的实验结果不能够作为创造性判断的事实基础，因此本申请也未能确定其是否解决环境问题。
（2）对比文件1公开了山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用，以及我国山苍子药源丰富，可以考虑用山苍子粉末做成蚊香，在上述公开的启示下，本领域技术人员完全有动机选择山苍子制备防蚊、驱蚊的蚊香。本领域知晓植物源农药来源于植物体，所选用植物的部位通常是种子、果实、树叶、根、皮、茎和树干等，本领域技术人员在对比文件1和现有技术基础上可根据实际情况选择山苍子的各个部位（叶、枝干等）并确定具体含量。对于灭蚊效果，在对比文件1给出能够选用山苍子粉末制备蚊香的启示下，本领域技术人员可以预期具有一定的驱蚊、灭蚊的技术效果；但是从说明书中并未看出其相比于现有技术取得了何种预期之外的效果。
（3）山苍子植物的种子、果实、树叶、根、皮、茎和树干等各个部位所含药用成分的种类及其含量不一定都相同。附件1中显示山苍子果实中含有柠檬醛，附件2-3中分别显示山苍子叶、枝中主要成分不含柠檬醛。而本申请说明书的记载“山苍子的叶子、枝桠、茎杆的粉料所含的天然柠檬醛挥发油成分，具有强烈的驱赶、杀灭蚊、蝇及其它小飞虫的功效，在蚊香点燃时，靠近着火点附近的蚊香中的天然柠檬醛挥发油成分受热而挥发，扩散分布整个环境空间，驱赶、杀灭蚊、蝇及其它小飞虫”（参见说明书第9段）。可见，本申请中记载蚊香的原理内容与附件1-3中的内容相矛盾。还有，本领域知晓蚊香在燃烧过程中对蚊子的作用分为5个阶段：刺激和驱赶、驱避、麻痹和抑制叮咬、击倒、致死。对比文件1中的中草药蚊香杀蚊试验采用的药量是全部击倒、全部死亡、无一复活；而本申请仅描述到“维持一个夜晚没有蚊子”；二者的试验方法和判断标准不同，不具有可比性。
（4）本申请技术方案与对比文1技术方案相比，存在诸多区别，对比文件1虽然未公开上述区别，但是均从现有技术中获得技术启示，其效果也是可预期的。对于复审请求人所述效果“质”的变化，蚊杀虫剂从山苍子果实提取精油柠檬醛，转变为山苍子叶、枝、干中非山苍子精油柠檬醛的天然挥发性成分；这与本申请说明书第9段的记载相矛盾；即便是化学成分发生变化，那么更需要实验数据证实其效果，而本申请没有提供任何有效的证据证实其技术效果。对于“量”的变化，二者的试验方法和判断标准不同，不具有可比性，不能简单地换算和对比。另外，本申请也未提供实验数据来证实山苍子枝、叶粉蚊香中天然挥发性成分仍具有极稀浓度、极低剂量驱蚊防蚊的功能。
（5）复审请求人就本申请蚊香物料配比缺陷的问题修改了说明书的相关部分，但是上述修改并不影响对本申请权利要求1创造性的评判。
基于上述事实和理由，本案合议组做出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年03月07日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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