发明创造名称：一种清肺饮品
外观设计名称：
决定号：190873
决定日：2019-09-23
委内编号：1F244692
优先权日：
申请（专利）号：201510426099.6
申请日：2015-07-20
复审请求人：广元市立柱天中药研究所
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：冯小兵
合议组组长：崔旸
参审员：李晶晶
国际分类号：A23L2/38，A23L2/52，A23L1/30，A23L1/29
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：对于以组分的组成和配比为构思的组合物权利要求，其创造性往往体现在组分选择的特定性和难易程度；组分之间的协同性；组分组合是否需要克服技术困难；组分的用量配比选择是否存在技术难度；组分组合和配比是否带来特定的技术效果等等。并且需要在说明书中对此予以清楚完整说明，必要时还需要提供效果数据予以证实。如果一项组合发明，仅仅只是将现有技术已知功效的组分进行组合，说明书并没有描述其组分的选择和用量配比所需克服的技术困难，所要解决的技术问题，或者所能达到的技术效果，则往往认为这种组合只是一种简单拼凑，或者是一种常规选择，属于本领域技术人员基于基本知识水平可以想到的方法和手段，没有对现有技术做出创造性贡献，因而其技术方案不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510426099.6，名称为“一种清肺饮品”的发明专利申请。申请人为广元市立柱天中药研究所。本申请的申请日为2015年07月20日，公开日为2015年11月18日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年11月03日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为申请日提交的说明书摘要、说明书第1-22段；2017年08月22日提交的权利要求第1-4项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种清肺饮品，其特征在于，是由下列重量份的原料制备而得：川明参30～50份、白头蝰蛇10～20份、白芥子10～20份、白萝卜籽5～15份、白苏籽7～17份、白桔梗3～13份、白扁豆10～20份、白果仁5～15份、白茯苓10～20份、白冬瓜籽3～13份、百合10～20份、金银花3～13份、鱼腥草5～15份、甘草5～15份；
制备方法如下：
（1）将川明参粉碎，加酒精浸泡24小时，蒸馏，除去蒸馏液，川明参残渣烘干备用；
（2）将白头蝰蛇干燥、粉碎，然后与川明参残渣一起炒至棕黄色，接着加入到白酒中浸泡60天，最后过滤，得滤液和残渣；
（3）将白芥子、白萝卜籽、白苏籽、白桔梗、白扁豆、白果仁、白茯苓、白冬瓜籽、百合分别炒至微黄断生，然后一起加入到60℃的柠檬酸水溶液中，保温24小时，再加入碳酸氢钠水溶液和步骤（2）的残渣，并在60℃的条件下保温10小时，接着过滤，将滤液浓缩至浓缩液；
（4）将金银花、鱼腥草、甘草分别用二氧化碳超临界低温萃取，合并萃取物；
（5）将步骤（2）的滤液和步骤（3）的浓缩液进行合并，然后将萃取物加入其中，搅拌均匀，并在4℃的条件下静置10天，最后过滤，即得产品；
所述步骤（1）的酒精加入量为500ml；
所述步骤（2）的具体操作是将白头蝰蛇在65℃的条件下干燥至水分＜3%，然后进行粉碎，随后加入川明参残渣急火炒至棕黄色，接着加入1000ml的63°白酒浸泡60天，最后过滤，得滤液和残渣。
2. 根据权利要求1所述的一种清肺饮品，其特征在于，是由下列重量份的原料制备而得：川明参40份、白头蝰蛇15份、白芥子15份、白萝卜籽10份、白苏籽12份、白桔梗8份、白扁豆15份、白果仁10份、白茯苓15份、白冬瓜籽8份、百合15份、金银花8份、鱼腥草10份、甘草10份。
3. 根据权利要求1所述的一种清肺饮品，其特征在于，是由下列重量份的原料制备而得：川明参35份、白头蝰蛇12份、白芥子12份、白萝卜籽8份、白苏籽9份、白桔梗5份、白扁豆13份、白果仁8份、白茯苓13份、白冬瓜籽6份、百合12份、金银花5份、鱼腥草8份、甘草7份。
4. 根据权利要求1所述的一种清肺饮品，其特征在于，是由下列重量份的原料制备而得：川明参45份、白头蝰蛇18份、白芥子17份、白萝卜籽12份、白苏籽15份、白桔梗11份、白扁豆18份、白果仁13份、白茯苓18份、白冬瓜籽10份、百合17份、金银花11份、鱼腥草12份、甘草13份。”
驳回理由是权利要求1-4不具备专利法22条3款规定的创造性：对比文件1（CN104306908A，公开日是2015年01月28日）公开了一种预防雾霾所致呼吸系统疾病的保健组合物，原料组成为百合20份、鱼腥草30份、干姜5份、苏子20份、莱服子15份、白芥子20份、杏仁15份、熟地20份、党参15份、沙参20份、金银花15份、桔梗20份、白芷10份、核桃仁15份；其制备方法是原料称取粉碎后加水煎煮提取多次后加入柠檬酸和香精，混匀灌装灭菌得到口服液（参见说明书第38-40段）；对比文件1还公开了该组合物的配伍规则（参见说明书第35-36段）。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：（1）加工原料还含有白头蝰蛇、白扁豆、白果仁、白茯苓、白冬瓜籽和甘草，而不含有干姜、杏仁、熟地、党参、白芷和核桃仁，限定苏子为白苏籽，使用的是川明参而不是沙参，限定了各原料的用量；（2）饮品的制备方法不同。权利要求1实际解决的技术问题是进一步改进清肺饮品的保健功效。
然而，对于区别技术特征（1），根据患者症状及用药习惯等调整中药组合物的组成，是本领域的常规做法，因而，本领域技术人员有动机调整对比文件1中组合物的组成，例如用同为补气药的白扁豆和甘草替换党参；用止咳平喘药白果仁替换杏仁；而在“肺痹”、“肺痿”等病的治疗中，辅以虫类药物以搜剔络邪，对缓解病的进展、减轻发作、改善症状等具有较好的疗效，因而，本领域技术人员可以常规选择增加虫类药白头蝰蛇。白茯苓、白冬瓜籽、干姜、熟地、白芷和核桃仁是常规的原料药，其中茯苓利水渗湿，冬瓜子清肺化痰、利湿排脓，因而基于患者症状及用药习惯等，本领域技术人员可常规选择再增加白茯苓和白冬瓜籽，而省略干姜、熟地、白芷和核桃仁。对于区别技术特征（2），对加工前的原料进行炮制是本领域的常规技术手段，而对于各原料炮制的方法及具体操作则可以根据药的药性及本领域常规炮制方法等，借助常规实验手段合理选择和调整获得。而基于提高饮料稳定性、口感的需要，本领域技术人员也有动机结合常规工艺进行工艺及其参数的调整。因此，权利要求1相对于对比文件1以及本领域常识是显而易见的，该权利要求不具备创造性。从属权利要求2-4均是本领域常规技术手段，因此也不具备创造性。
申请人广元市立柱天中药研究所（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年02月09日向国家知识产权局提出了复审请求，但没有修改权利要求书。复审请求人认为：（1）驳回决定在创造性评判中存在对专利法意义上的本领域技术人员的过度解读，将其扩展为现实中的技术人员、技术专家，不符合创造性评价的前提。（2）本申请的目的是清肺，该组合物作为一个整体，在组方原理以及发明构思等方面与对比文件1完全不同。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年03月12日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：本领域技术人员根据患者症状、用药习惯及制品品质等，可以常规调整对比文件1的原料组成，以获得本发明的中药配方。本申请说明书及申请人的意见陈述中并没有给出本发明具体的配伍原理，说明书中也没有实验数据证实原料间的协同增效作用，并且申请人陈述的功效也仅仅是各原料药已知功效的简单组合和叠加。此外，本领域技术人员知晓各个原料的常规用量，并能够根据制品功效等，借助常规实验手段对对比文件1的用量进行调整和优化，况且，本申请说明书中并没有数据证实本发明的用量配比使得制品的品质产生了何种预料不到的技术效果。同样，不能看出本发明的原料处理使得原料药的药效及制品的品质更优。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年05月21日向复审请求人发出复审通知书，指出：对比文件1公开了一种预防雾霾所致呼吸系统疾病的保健组合物、以及配伍规则（参见说明书第35-36段，38-40段）。权利要求1与对比文件1均涉及一种清肺化痰组合物，两者区别在于：（1）加工原料还含有白头蝰蛇、白扁豆、白果仁、白茯苓、白冬瓜籽和甘草，而不含有干姜、杏仁、熟地、党参、白芷和核桃仁，限定苏子为白苏籽，使用的是川明参而不是沙参，限定了各原料的用量；（2）饮品的制备方法不同。对于区别技术特征（1），根据治疗功效的需要及用药习惯等加减调整中药组合物的组成，是本领域的常规做法。本申请的组成以及用量是本领域技术人员在对比文件1基础上，借鉴各原料药的熟知功效，能够做出的一般性选择、替换和组合，无需付出创造性劳动。对于区别技术特征（2），对加工前的原料进行炮制，是本领域的常规技术手段；酒精浸泡、二氧化碳超临界萃取等是本领域公知的提取方法，鉴于本申请说明书中并没有记载本发明采用的提取方法具体解决什么技术问题，达到怎样的技术效果，也没有实验数据证实提取方法与药效的相关性。因而，这些方法的组合仅是本领域技术人员根据原料所作出的一般性选择。因此权利要求1相对于对比文件1以及本领域常识的结合是显而易见的，其不具备创造性。从属权利要求2-4也是本领域常规手段，因此也不具备创造性。对于复审请求理由，复审通知书指出本申请仅是笼统描述了具有清肺祛痰等功效，并未记载组合物中各成分、用量以及工艺相互之间如何协同作用，也没有定量的效果数据加以证实，因此这些组合物仅是对现有技术已知成分的常规组合，并非对现有技术作出的创造性贡献。
复审请求人于2019年06月27日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
鉴于复审请求人在提出复审请求和答复复审通知书时均没有修改申请文件，本复审请求审查决定针对驳回决定依据的审查文本进行审查。即：申请日2015年07月20日提交的说明书第1-22段，说明书摘要，以及2017年08月22日提交的权利要求第1-4项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
对于以组分的组成和配比为构思的组合物权利要求，其创造性往往体现在组分选择的特定性和难易程度；组分之间的协同性；组分组合是否需要克服技术困难；组分的用量配比选择是否存在技术难度；组分组合和配比是否带来特定的技术效果等等。并且需要在说明书中对此予以清楚完整说明，必要时还需要提供效果数据予以证实。如果一项组合发明，仅仅只是将现有技术已知功效的组分进行组合，说明书并没有描述其组分的选择和用量配比所需克服的技术困难，所要解决的技术问题，或者所能达到的技术效果，则往往认为这种组合只是一种简单拼凑，或者是一种常规选择，属于本领域技术人员基于基本知识水平可以想到的方法和手段，没有对现有技术做出创造性贡献，因而其技术方案不具备创造性。
权利要求1请求保护一种清肺饮品，其特征在于，是由下列重量份的原料制备而得：川明参30～50份、白头蝰蛇10～20份、白芥子10～20份、白萝卜籽5～15份、白苏籽7～17份、白桔梗3～13份、白扁豆10～20份、白果仁5～15份、白茯苓10～20份、白冬瓜籽3～13份、百合10～20份、金银花3～13份、鱼腥草5～15份、甘草5～15份；并限定了具体的制备方法。
对比文件1公开了一种预防雾霾所致呼吸系统疾病的保健组合物，由以下重量份数的原料组成：百合20份、鱼腥草30份、干姜5份、苏子20份、莱服子15份、白芥子20份、杏仁15份、熟地20份、党参15份、沙参20份、金银花15份、桔梗20份、白芷10份、核桃仁15份。并公开了具体制备工艺（参见说明书第38-40段）。
对比文件1还公开了“本发明中用于预防雾霾所致呼吸系统疾病的保健组合物采用百合、鱼腥草、苏子、莱菔子、白芥子为主要原料，用以益肺、平喘、止咳和化痰，配以杏仁止咳，熟地滋阴补肾而养血，党参健脾补气而平喘，金银花清热解毒而清肺热，桔梗润肺而止咳宽中，白芷祛风散寒而除湿，干姜祛寒而温中、降送止呕等；白茅根能清温败毒而利水清。诸原料合用具有祛风散寒、益肺、解毒、止咳、平喘、化痰等功效，对上呼吸道和肺部具有保护作用”（参见说明书第35-36段）。
由此可见，权利要求1与对比文件1均涉及一种清肺化痰组合物，二者相比，均使用了具有益肺作用的中药成分，例如白芥子、苏籽、百合、白桔梗等。两者相比区别技术特征是：（1）权利要求1的加工原料还含有白头蝰蛇、白扁豆、白果仁、白茯苓、白冬瓜籽、川明参和甘草，而不含有干姜、杏仁、熟地、党参、白芷、沙参和核桃仁，将苏籽替换为白苏籽，且权利要求1还限定了各原料的用量；（2）权利要求1饮品的制备方法与对比文件1不同。
对于区别技术特征（1）：根据治疗功效的需要及用药习惯等加减调整中药组合物的组成，是本领域的常规做法。况且白扁豆、党参和甘草是常规的补气药；杏仁和白果是常规的止咳平喘药；川明参和沙参功效相近；苏子、白苏子等功效相近，白茯苓、白冬瓜籽、干姜、熟地、白芷和核桃仁也是本领域常规的原料药。鉴于本申请说明书中并没有记载本发明原料间的配伍原理，也没有实验数据证实原料间的协同增效性。因此，合议组认为，本申请的组成和用量的选择是本领域技术人员在对比文件1的基础上，借鉴各原料药常规的熟知功效，作出的一般性的选择、替换和组合，不需要付出创造性劳动。
对于区别技术特征（2）：对加工前的原料进行炮制，是本领域的常规技术手段；酒精浸泡、二氧化碳超临界萃取等是本领域公知的提取手段。鉴于本申请说明书中并没有记载本发明采用的提取方法具体解决什么技术问题，达到怎样的技术效果，也没有实验数据证实提取方法与药效的相关性。因而，合议组认为，本申请的提取方法只是本领域技术人员根据原料成分而作出的一般性的选择和组合。
因此，在对比文件1基础上，结合公知常识，借助常规选择和常规实验手段以获得权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2-4分别对权利要求1作了进一步的限定，其附加技术特征部分进一步限定了各原料具体的用量。然而，对于各原料的用量，均是本领域技术人员在对比文件1的基础上，借鉴各原料药常规的用量等，借助常规实验手段常规调整和优化就可以获得的。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，获得权利要求2-4请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求2-4不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
复审请求人在答复复审通知书时进一步陈述到：本申请的组合物中各药物组方的君臣佐使关系与对比文件1的完全不同，本申请以川明参为君，以白头蝰蛇、白芥子、白扁豆、白茯苓为臣，以白萝卜籽、白苏籽、白桔梗、白果、白冬瓜籽、百合、金银花、鱼腥草、甘草为佐使。对比文件1的组方思路刚好与本发明相反，对比文件1重用鱼腥草，整体上以百合、鱼腥草、莱菔子、白芥子为君；平衡抗炎消肿、止咳、养阴、化痰四者的功效。其通过党参健脾、熟地核桃仁补肾、桔梗、金银花宣肺抗炎、白芷祛外风寒湿，干姜温中止呕。本申请的权利要求1与对比文件1最大的区别在于，在利用君臣佐使进行组方时，其是以养阴为主，还是以消炎清热解毒为主。考虑到对比文件1的解决的技术问题、解决问题的构思以及产生的技术效果，对比文件1并没有给出本发明的权利要求1组方的技术启示，对比文件1的技术方案中的各个组分的构思也与本发明的权利要求1的组方构思明显不同。而从技术效果上来说，其虽然有相似的部分，但是将整个技术效果作为一个整体来看，起到的功效却有较大的差异。此外，本申请的方法也与对比文件1显著不同。因此，复审请求人坚持认为本申请相对于对比文件1而言具备创造性。
针对复审请求人的意见陈述，合议组认为：我国中药经历了几千年的发展与成熟，各种中药成分的功效都已为本领域技术人员所熟知。因此，中药组合物发明的创造性并不简单地体现为提供了一个与现有技术具有不同的组成和用量的组方。还需要体现在组分选择的特定性和难易程度；或者组分之间的协同性；或者组分组合是否需要克服技术困难；或者组分的用量配比选择是否存在技术难度；组分组合和配比是否带来特定的技术效果等等。并且需要在说明书中对此予以清楚完整说明，必要时还需要提供效果数据予以证实。
本申请的说明书只是简单记载了其发明选择了14种中药成分，并没有具体描述这些成分作为组合物的整体相互之间的组配关系和功效作用，也未见成分之间协同作用的记载。因此，尽管本申请的清肺饮品组合物与对比文件1相比存在区别，具备新颖性，但并不足以说明其组合物具备创造性。合议组认为，根据其说明书的记载，组合物成分的选择只是基于对比文件1的教导，以及本领域技术人员对清肺祛痰的需要在现有技术的已知成分中进行的简单拼凑和一般选择，属于本领域技术人员基于基本知识水平可以想到的方法和手段，没有对现有技术做出创造性贡献，因而其技术方案不具备创造性。
同样的道理，说明书在对组合物的用量描述时，也没有说明各成分的用量配比是基于怎样的功效作用考虑，或者需要解决怎样的技术问题，达到怎样的技术效果。因此，合议组有理由认为，本申请在成分的用量选择方面也不需要付出创造性劳动。
鉴于原始申请的说明书中对于组合物中各成分、用量和工艺如何相互协同作用，在整体上实现了怎样的技术效果没有任何记载，说明书只是一处十分笼统的描述了“本发明的原料在组份和作用上相辅相成，具有协同作用，从而使得本发明具有清肺祛痰、安心安神、温经散结、益脾和胃，清除肺部细小颗粒物的功效”（参见说明书第0010段内容）。对于各成分和用量以及工艺的结合如何相辅相成，如何发挥协同作用既没有定性的描述和说明，也没有定量的效果数据的证实。因此，复审请求人在答复复审意见时的陈述证明力有限，合议组难以仅依据这些事后的争辩理由认可本申请的创造性贡献。
综上所述，复审请求人的意见陈述不具说服力。
基于上述事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017 年11月03日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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