发明创造名称：一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法
外观设计名称：
决定号：189995
决定日：2019-09-16
委内编号：1F263628
优先权日：
申请（专利）号：201710560533.9
申请日：2017-07-11
复审请求人：中国水产科学研究院黄海水产研究所
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：王霞
合议组组长：徐趁肖
参审员：朱晓娟
国际分类号：A01K61/10(2017.01)
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：如果一项权利要求请求保护的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别技术特征，但该区别技术特征本领域技术人员基于最接近的现有技术给出的技术教导，经合乎逻辑的分析、推理和有限试验即可得出，且给发明带来的技术效果能够合理预期，则该权利要求要保护的技术方案是显而易见的，不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201710560533.9，名称为“一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为中国水产科学研究院黄海水产研究所。本申请的申请日为2017年07月11日，公开日为2017年09月22日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年09月10日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-2不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日2017年07月11日提交的说明书摘要、摘要附图、说明书第1-29段（第1-6页）、说明书附图图1-3（第1-2页）和2018年08月01日提交的权利要求第1-2项。
驳回决定中引用的对比文件如下：
对比文件1：大菱鲆性别决定机制与染色体组工程育种技术的研究，孟振，《中国海洋大学博士学位论文》，2016年07期，第85-99页，公开日为2016年07月31日。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法，其特征在于它的步骤如下：
1)建立全同胞家系：选取来源于同一对大菱鲆亲本的同一批受精卵进行孵化，孵化水温13～15℃，将所获初孵仔鱼同池培育至仔鱼末期阶段；
2)高温诱导实验：设置除了水温以外其它养殖条件和管理一致的对照组和实验组，将步骤1)培育的仔鱼分别放养于实验组和对照组水槽中，此后对照组水温保持恒定，实验组分别在不同发育阶段开始进行一段时期的高温诱导处理，然后保持与对照组相同的水温进行培育，直至对照组和实验组苗种的规格均达到能够通过解剖观察鉴定性别的规格；
3)性别分化时期的确定：对步骤2)所述方法培育达到规格的苗种进行解剖观察判断性别，确定对照组和实验组的雄性表型比例，作出实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图,如下图所示，图中雄性表型比例折线变化明显的区间所对应的苗种规格，就是大菱鲆的性别分化时期；从图中苗种雄性表型比例的变化规律可以推测，20mm点至40mm点对应的规格应为大菱鲆的性别分化时期。
2. 根据权利要求1所述的一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法， 其特征在于对照组的培育水温为18±0.5℃，实验组，苗种移入时培育水温都与对照组相同为18±0.5℃；然后分别在水槽内苗种平均全长达到设定的规格10mm、20mm、30mm、40mm和50mm时，将水温每天提升2-3℃，达到25℃后一直保持为25±0.5℃，直至苗种平均全长达70mm，此后每天降低水温1-2℃，直至18℃，以后恒温养殖至全长超过150mm。”
驳回决定认为，权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图中雄性表型比例折线变化明显的区间所对应的苗种规格，就是大菱鲆的性别分化时期，从图中苗种雄性表型比例的变化规律可以推测，20mm点至40mm点对应的规格应为大菱鲆的性别分化时期。该区别技术特征在对比文件1公开相关内容的基础上结合本领域的公知常识可以合理得出，因此权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2限定的技术特征在对比文件1公开相关内容的基础上结合本领域常规技术进行有限次试验就能得出，因此从属权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对申请人的意见陈述，驳回决定进一步指出：对比文件1第2.2节记载了高温对不同初始规格大菱鲆性别分化的影响，并且做了相应的实验研究，其观察所得出的结果实际上也是一种确定的结果，也就是说对比文件1实际上也公开了一种通过高温诱导来确定对不同初始规格大菱鲆性别分化的方法。根据对比文件1第2.2节的记载及图6.5的所示，明确表明在B组和C组对应的雄性比例最高且没有显著差别，随着性别分化的进行，高温诱导效率开始下降，因此C组以后开始诱导，雄性比例呈逐渐下降趋势，从E组至F组开始诱导，苗种雄性比例相似，且与对照组A组相比没有显著差异，即本领域技术人员不需要付出创造性地劳动就能想到C组和E组之间对应的区间性别分化显著，即20mm点至40mm点对应的规格应为大菱鲆的性别分化时期。并且，本申请说明书第[0029]段记载的大菱鲆苗种雄性表型比例与开始高温诱导时苗种规格的关系与对比文件1图6.5记载的高温对不同初始规格的大菱鲆性别分化的影响相似，以及对其进行的结论描述也相似，而通过不同的图表，如柱状图、曲线图等只是本领域技术人员对具体的结论描述而借助的一种辅助手段，属于本领域的常规技术手段，并且效果可以预期。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年10月23日向国家知识产权局提出了复审请求，没有对申请文件进行修改。复审请求人认为：（1）补充了背景技术，便于佐证本申请具有创造性。（2）本申请提出的“一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法”具有明确的试验目的和方法，与对比文件1记载的试验目的和分析方法有本质区别，两者属于不同的技术领域，本申请转用的研究结果，比组织学和基因表达研究所确定的性别分化时期更为准确和简便，产生了预料不到的技术效果，具备创新性。（3）为了达到本技术方案的目的，本申请对实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系采用了折线变化的分析方法，非常清楚地揭示了大菱鲆性别分化时期，而对比文件中的图6.5则采用经典的柱状图表示实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系，说明了高温对不同规格的大菱鲆性别比例的影响。本申请所采用的曲线图表述方式很好的揭示了要求保护的利用高温诱导研究大菱鲆性别分化时期的这一技术方案的科学性和合理性，也是本申请区别于对比文件1的本质所在。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年10月31日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）补充背景技术与本申请是否具有创造性没有直接的关系。（2）对比文件1第2.2.1节记载了高温对不同初始规格大菱鲆性别分化的影响，并且做了相应的实验研究即利用高温进行诱导，并进行观察，其观察所得出的结果实际上也是一种确定的结果，因此其技术领域相同，也就是说对比文件1实际上已经公开了一种通过高温诱导来确定对不同初始规格大菱鲆性别分化的方法。（3）由于对比文件1已经明确记载了在（C）和（D）组比较突出，并且本申请说明书第[0029]段记载的大菱鲆苗种雄性表型比例与开始高温诱导时苗种规格的关系与对比文件1图6.5记载的高温对不同初始规格的大菱鲆性别分化的影响相似，以及对其进行的结论描述也相似，而通过不同的图表，如柱状图、曲线图等只是本领域技术人员对具体的结论描述而借助的一种辅助手段，属于本领域的常规技术手段，并且效果可以预期。
随后，国家知识产权局依法成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年07月19日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：做出实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图，图中雄性表型比例折线变化明显的区间所对应的苗种规格，就是大菱鲆的性别分化时期，从图中苗种雄性表型比例的变化规律可以推测，20mm点至40mm点对应的规格应为大菱鲆的性别分化时期。该区别技术特征在对比文件1公开相关内容的基础上结合本领域的公知常识和常规试验手段可以合理得出，因此权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2限定的技术特征在对比文件1公开相关内容的基础上结合本领域的常规试验手段即可得出，因此从属权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对复审请求人的意见陈述，进一步指出：（1）补充背景技术与本申请是否具有创造性没有直接的关系，不能证明本申请具有创造性。（2）对比文件1是通过对不同初始规格的大菱鲆苗种起始高温诱导，从而确定雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系的，并且确定大菱鲆性别分化主要受遗传因素调控，并一定程度的受高温影响，这实际上直接体现了高温诱导对确定大菱鲆性别分化时期的影响。因此，对比文件1实际上已经公开了一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法。其次，对比文件1推测的大菱鲆性别分化起始时期可以为全长20mm，这与本申请的大菱鲆性别分化时期为20-40mm的起始时期20mm的结论是一致的。而本领域技术人员根据对比文件1公开的技术内容经有限次试验得出大菱鲆性别分化时期为20-40mm是不需要付出创造性劳动的。（3）采用何种图形图表对各种量之间的关系进行直观表述和分析，是本领域技术人员所熟知的常规技术手段，将对比文件1中的图6.5是用柱形图表示的实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图替换为用曲线图表示的实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图对本领域技术人员来讲力所能及，本申请对实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系采用了折线变化的分析方法，非常清楚地揭示了大菱鲆性别分化时期这一技术效果对本领域技术人员来讲是可以合理预期的。
复审请求人于2019年08月19日提交了意见陈述书，没有对申请文件进行修改。
复审请求人认为，（1）本申请要解决的技术问题在于利用一种简便方法确定大菱鲆性别分化时期，研究重点在于大菱鲆体长多少时性别发生变化，即确定大菱鲆性别分化起始时的体长和结束时的体长；对比文件1要解决的技术问题在于研究温度对大菱鲆性别分化的影响，研究重点在于何时升高培育温度能够影响大菱鲆的性别比例，由于本申请与对比文件1所要解决的技术问题不同，虽然两者采用了部分相同的技术方案，但对实验数据的处理方式不同，因此得到的技术效果不同。本申请得到的结论是大菱鲆性别分化时期为20-40mm，对比文件1的得到的明确结论是“大菱虾性腺分化的关键时期为平均全长20.05±1.24mm（28dph）-30.11±2.15mm（40dph）之间，早于性腺分化组织学标志出现时期；25℃高温可诱导平均全长≤20mm（28pdh）的苗种偏向雄性化”（对比文件1：pl0o，结论7）。其在p97中提到体长20-3Omm的原文为“本研究也证实高温诱导大菱虾性别反转的关键时期为平均全长20-3Omm（28-30dph），恰好早于卵巢腔最早出现时期30.53mm（40dph）”。对于两者的区别认为本领域技术人员通过有限次实验就能够得到的逻辑并不适合，首先由于本申请与对比文件1要解决的技术问题不同，本领域的技术人员就不可能有进行有限次实验的动机。其次鱼类性别分化时期的确定是一项非常复杂和困难的工作，注重的是实验方法和细节，而不是推论，本申请经发明人改变思路，经过创造性的劳动，提出了一种确定大菱虾性别分化时期的全新方法，从而形成了本申请技术方案，也得到了比组织学研究更为可靠的结果，取得了突破性的进展。（2）诚然采用图形图表对各种量之间的关系进行直观表述和分析，是本领域技术人员所熟知的常规技术手段，但是采用何种图形和图表是本领技术人员根据所要阐述的各量之间的关系决定，而本申请与对比文件1要解决的技术问题决定了要采用何种图形或图表，本申请与对比文件1要解决的技术问题不同，因此，采用了不同的数据分析方法，最终得到了不同的实验结果，而本申请的实验结果纠正了对比文件1的实验结果，更准确描述了大菱坪性别分化的初始体长和结束时间体长。综上所述，本申请与对比文件1要解决的技术问题不同，采用了不同的技术手段，得到了不同的技术效果，因此，本申请与对比文件1相比具有突出的实质性特点和显著进步，具有创造性。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在复审阶段没有修改申请文件。本复审请求审查决定针对的文本与驳回决定文本一致，即：申请日2017年07月11日提交的说明书摘要、摘要附图、说明书第1-29段（第1-6页）、说明书附图图1-3（第1-2页）和2018年08月01日提交的权利要求第1-2项。
2、关于创造性
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
具体到本案，权利要求1-2不具备专利法第22条第3款规定的创造性，理由如下：
1）权利要求1请求保护一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法，对比文件1公开了一种大菱鲆性别决定机制与染色体组工程育种技术的研究（具体参见第85-99页），并具体公开了以下的技术内容：第六章第1.2节记载：温度对大菱鲆性别分化的影响，其中的试验材料均取自2012年青岛通用水产养殖有限公司培育的同一批大菱鲆苗种，该批次苗种卵子和精液分别采集于公司培育、调控发育成熟的1尾雌鱼和1尾雄鱼，单独受精后，受精卵置于14.5±0.5℃（即14-15℃，相当于公开了本申请的孵化水温13～15℃）的海水中孵化，出膜前转移至3m3PVC水槽中进行孵化后培育，培育水温在孵化后7d内升至18±0.5℃，并保持该温度至取样结束，苗种培育早期分别投喂海水小球藻、轮虫和卤虫无节幼体，自30dph开始驯化人工配合饲料，35dph完全转为人工配合饲料，随后将苗种随机分配至2个10m3水泥池中继续培育。随机取来源于同一养殖池的试验苗种（温度18±0.5℃），从5个不同规格（平均全长TL≈10、20、30、40、50mm）起始高温诱导（25℃），对照组（TL≈10）始终维持在18℃培育，每组设3个平行样，置于3个相邻水槽（见图6.1），90dph （TL>70mm）时，停止高温诱导，转入自然水温培育（18-21℃），至180日龄时，通过解剖观察（大菱鲆卵巢和精巢表型差异）和组织学切片（对于个体较小，性腺表型差异不明显的个体）结合的方法，鉴定全部存活苗种性别比例，并统计各组成活率；第六章第2.2节记载：温度对大菱鲆性别分化的影响，对同一批次不同规格的大菱鲆苗种（TL≈10、20、30、40、50mm）起始高温诱导（25℃±0.5℃），至90日龄（（TL>60mm）时，停止高温诱导，对照组则在此期间始终培育在18±0.5℃条件下，实验结果表明（见图6.5高温对不同初始规格的大菱鲆性别分化的影响，即实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图），对照组（A）雄鱼比例为46.94±3.24％；平均全长为12.30±1.45mm（20dph）（B）和20.05±1.24mm（28dph）（C）起始高温诱导组雄鱼比例分别为73.43±3.88％、74.40±6.36％，显著高于其它各实验组（P<0.05）；平均全长为30.11±2.15mm（40dph）（d）起始高温诱导组雄鱼比例别为58.18±1.62％、显著高于对照组（a），与e组（53.60±1.60％）、f组（53.06±5.25％）间差异不显著（p>0.05），同时后三者间雄性比例无显著性差异（P>0.05）；第六章第3节记载：对不同初始规格的苗种起始高温诱导实验表明，高温（25℃）能显著诱导初始平均全长为12.30±1.45mm（20dph）和20.05±1.24mm（28dph）的苗种雄性化（>70％Male），而不能诱导初始全长>30mm（40dph）的苗种雄性化，由此，推测大菱鲆性别分化起始时期为全长20mm（28dph）-30mm（40dph）间，早于性腺分化组织学和细胞学标志出现时期（TL>30mm），大菱鲆的性别分化主要受遗传因素调控，并一定程度的受高温影响，综上所述，大菱鲆苗种性腺分化组织学标志最早出现时间为全长30.53mm（40dph），高温（25℃）诱导雄性化的有效作用时期为全长20mm（28dph）-30mm（40dph），早于其性腺分化组织学观察结果。
可见，对比文件1是通过对不同初始规格的大菱鲆苗种进行高温诱导，从而确定雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系的，也就是说对比文件1实际上公开了一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法。
权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：做出实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图，图中雄性表型比例折线变化明显的区间所对应的苗种规格，就是大菱鲆的性别分化时期，从图中苗种雄性表型比例的变化规律可以推测，20mm点至40mm点对应的规格应为大菱鲆的性别分化时期。
对于上述区别技术特征，对比文件1的第2.2节已经公开了高温对不同初始规格大菱鲆性别分化的影响，对不同规格的大菱鲆苗种（TL≈10、20、30、40、50mm）进行高温诱导，并且图6.5已经用条形图表示出了实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图，图中很明确地表明在B组和C组对应的雄性比例最高且没有显著差别，随着性别分化的进行，高温诱导效率开始下降，因此C组以后开始诱导，雄性比例呈逐渐下降趋势，从E组至F组开始诱导，苗种雄性比例相似，且与对照组A组相比没有显著差异。对比文件1中的图6.5是用柱形图表示的实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图，而本申请是用曲线图表示的实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图，而柱形图和曲线图均是本领域常用的图表表示方法，均属于本领域的常规技术手段。根据对比文件1对图6.5的分析以及第3节的讨论，将雄性表型比例与苗种规格之间的关系用图表直观表达，选择常规的曲线图对本领域技术人员来讲力所能及，据此很容易就能得出雄性表型比例折线变化明显的区间，也就是在C组和E组之间对应的区间性别分化显著，其所对应的苗种规格就是大菱鲆的性别分化时期，经有限试验即可得出20mm点至40mm点对应的规格应为大菱鲆的性别分化时期。
综上所述，在对比文件1的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理和有限试验即可得出权利要求1所要保护的技术方案，这对本领域技术人员来讲是显而易见的，因此权利要求1所要保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
2）权利要求2对权利要求1做了进一步限定，如上所述，对比文件1（参见第87页）已经公开了对照组的培育水温为18℃，实验组，苗种移入时培育水温为18±0.5℃；然后分别在水槽内苗种平均全长达到设定的规格10mm、20mm、30mm、40mm和50mm时，达到25℃后一直保持为25±0.5℃，直至苗种平均全长达70mm，转入自然水温（18℃-21℃）培育至180日龄。根据对比文件1中的水温从3d内由18℃升至25℃，本领域技术人员容易想到每天水温提升2-3℃，并且本领域技术人员知晓养殖水温不能每天波动太大以及至180日龄时大菱鲆的全长已超过150mm了，从而根据常规技术进行有限次试验就能得出每天降低的水温，以后恒温养殖至全长超过150mm，并且效果可以预期。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3、关于复审请求人的意见陈述
合议组认为：
（1）关于本申请解决的技术问题，即利用一种简便方法确定大菱鲆性别分化时期，虽然对比文件1没有明确高温诱导确定大菱鲆的性别分化时期，但对比文件1也是通过对不同初始规格的大菱鲆苗种起始高温诱导，从而确定雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系的，并且确定大菱鲆性别分化主要受遗传因素调控，并一定程度的受高温影响，这实际上直接体现了高温诱导对确定大菱鲆性别分化时期的影响。因此，对比文件1实际上已经公开了一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法。其次，对比文件1对不同初始规格的苗种起始高温诱导试验表明，高温（25℃）能显著诱导初始平均全长为12.30±1.45mm（20dph）和20.05±1.24mm（28dph）的苗种雄性化（>70％Male），而不能诱导初始全长>30mm（40dph）的苗种雄性化，由此，推测大菱鲆性别分化起始时期为全长20mm（28dph）-30mm（40dph）间，也就是说对比文件1推测的大菱鲆性别分化起始时期可以为全长20mm，这与本申请的大菱鲆性别分化时期为20-40mm的起始时期20mm的结论是一致的。对实验数据进行合理分析，并根据实验结果进行合理推论，揭示尽可能多的科学研究发现的规律，并对以后的研究给予合理的科学建议，是本领域的常规技术研究手段，其之间的逻辑关系是本领域技术人员基于普通技术知识即可得出的。因此，本领域技术人员有动机根据对比文件1公开的技术内容经有限次试验得出大菱鲆性别分化时期为20-40mm，这属于本领域常规技术研究手段的简单应用，并不需要付出创造性的劳动。综上所述，本申请与对比文件1在解决的技术问题上，虽然研究目的、研究侧重点有所不同，但基于两者进行的研究内容、采用的研究方法及获得的实验数据基本相同，得出的研究结果相似，因此能够合理推断两者可以解决相同的技术问题，即得出一种利用高温诱导确定大菱鲆性别分化时期的方法。
（2）由于对比文件1已经明确记载了在（C）和（D）组比较突出，并且本申请说明书第[0029]段记载的大菱鲆苗种雄性表型比例与开始高温诱导时苗种规格的关系与对比文件1图6.5记载的高温对不同初始规格的大菱鲆性别分化的影响相似，以及对其进行的结论描述也相似，而通过不同的图形图表，如柱状图、曲线图等只是本领域技术人员对具体的结论进行直观表述和分析而借助的一种辅助手段，属于本领域的常规技术手段。因此，在对比文件1得出高温对不同初始规格的大菱鲆性别分化影响的基础上，将对比文件1中的图6.5是用柱形图表示的实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图替换为用曲线图表示的实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系图对本领域技术人员来讲力所能及，本申请对实验组雄性表型比例与高温诱导开始时苗种规格之间的关系采用了折线变化的分析方法，非常清楚地揭示了大菱鲆性别分化时期这一技术效果对本领域技术人员来讲是可以合理预期的。
因此，复审请求人的意见陈述不具有说服力，不能表明本申请权利要求1-2具有创造性。
根据以上事实和理由，本案合议组依法作出以下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年09月10日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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