发明创造名称：用于杂草控制的方法和组合物
外观设计名称：
决定号：191580
决定日：2019-09-12
委内编号：1F295313
优先权日：2011-09-13
申请（专利）号：201280054179.8
申请日：2012-09-12
复审请求人：孟山都技术公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：张弛
合议组组长：吴立
参审员：李岚
国际分类号：C12N15/82
外观设计分类号：
法律依据：专利法第26条第4款
决定要点：权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。
全文：
本复审请求涉及申请号为201280054179.8，名称为“用于杂草控制的方法和组合物”的发明专利申请。申请人为孟山都技术公司。本申请的申请日为2012年09月12日，优先权日为2011年09月13日，公开日为2014年11月19日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年12月06日以权利要求1-14得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款为由，驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：2014年05月04日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文的说明书第1-252段（即第1-209页）、说明书附图图1（即第1页）、说明书摘要；以及2017年07月17日提交的权利要求第1-24项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种植物控制方法，包括：向植物表面局部施用包含双链RNA(dsRNA)多核苷酸和转移剂的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与乙酰-CoA羧化酶(ACC酶)基因序列的RNA转录物的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、匍匐苋、绿穗苋、凹头苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、皱果苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且其中所述转移剂调节所述植物的表面以使所述dsRNA多核苷酸渗透，由此相对于未处理的植物，所述植物的生长或发育有所降低，或所述植物对ACC酶抑制剂除草剂更敏感。
2. 如权利要求1所述的方法，其中所述转移剂是有机硅酮表面活性剂组合物或其中所含的有机硅酮化合物。
3. 如权利要求1所述的方法，其中所述dsRNA多核苷酸为至少21个连续核苷酸长度。
4. 如权利要求1所述的方法，其中所述组合物另外包含所述ACC酶抑制剂除草剂。
5. 如权利要求4所述的方法，其中所述组合物另外包含一种或多种不同于所述ACC酶抑制剂除草剂的除草剂。
6. 如权利要求3所述的方法，其中所述组合物包含所述dsRNA多核苷酸中两个或更多个的任何组合。
7. 一种用于向植物表面局部施用的包含dsRNA多核苷酸和转移剂的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA转录物的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、匍匐苋、绿穗苋、凹头苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、皱果苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑 麦草和约翰逊草，并且其中所述转移剂调节所述植物的所述表面以使所述dsRNA多核苷酸渗透，由此相对于未处理的植物，用所述组合物处理的植物的生长或发育得到抑制或延迟，或所述植物因所述含多核苷酸的组合物而对ACC酶抑制剂除草剂更敏感。
8. 如权利要求7所述的组合物，其中所述转移剂是有机硅酮组合物。
9. 如权利要求7所述的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为至少21个连续核苷酸长度。
10. 如权利要求7所述的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸选自SEQ ID NO:93-102、109-116、123-132、135、136、139-150、153-166、171-180、183-186、189-198、201-268、271-326、337、338、341、342、347-360、363-366、369、370、373、374、377-380、383-412、425、426、429、430、435-448、451-454、457、458、461、462、465-510、513-556、569、570、575-596、607、608、611、612、615-618、621、622、625-628、631-642、645-694、701、702、707、708、711-722、725-750、753、754、757-768、779-784、787-806、809、810、813、814、817-832、835-840、851-890、901、902、905-916、919-922、925-2418、2421-3076、3081-3252、3257-3374、3379-3468、3471-3546和3551-3900。
11. 如权利要求7所述的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸选自SEQ ID NO:3901-4530。
12. 如权利要求7所述的组合物，另外包含所述ACC酶抑制剂除草剂。
13. 如权利要求12所述的组合物，其中所述ACC酶抑制剂除草剂选自芳氧基苯氧基丙酸酯类、环己二酮类及苯基吡唑啉。
14. 如权利要求12所述的组合物，另外包含非ACC酶抑制剂除草剂。
15. 一种减少植物中ACC酶基因的表达的方法，包括：向所述植物表面局部施用包含dsRNA多核苷酸和转移剂的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA转录物的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、匍匐苋、绿穗苋、凹头苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、皱果苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞 猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且其中所述转移剂调节所述植物的表面以使所述dsRNA多核苷酸渗透，由此所述ACC酶基因的所述表达相对于未处理的植物有所减少。
16. 如权利要求15所述的方法，其中所述转移剂是有机硅酮化合物。
17. 如权利要求15所述的方法，其中所述dsRNA多核苷酸为至少21个连续核苷酸长度。
18. 一种鉴别当向植物表面局部施用时可用于调节ACC酶基因表达的dsRNA多核苷酸的方法，包括：a)提供多种dsRNA多核苷酸，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度且与选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92的ACC酶基因序列的至少18个连续核苷酸同一或互补；b)向所述植物表面局部施用包含所述dsRNA多核苷酸中的一种或多种和转移剂的组合物；和c)针对ACC酶基因表达的调节对所述植物或其植物提取物进行分析，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、匍匐苋、绿穗苋、凹头苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、皱果苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草。
19. 如权利要求18所述的方法，其中所述植物中ACC酶基因表达相对于未用所述组合物处理的植物有所减少。
20. 如权利要求18所述的方法，其中所述转移剂是有机硅酮化合物。
21. 一种用于向植物表面局部施用的包含dsRNA多核苷酸、ACC酶抑制剂除草剂和共除草剂的混合物的农用化学组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA转录物的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、匍匐苋、绿穗苋、凹头苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、皱果苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且由此相对于未处理的植物，用所述组合物处理的所述植物的生长或发育得到抑制或延迟，或所述植物因所述含dsRNA多核苷酸的组合物而对所述ACC酶抑制剂除草 剂更敏感。
22. 如权利要求21所述的农用化学组合物，其中所述共除草剂选自：酰胺除草剂类、含砷除草剂类、苯并噻唑除草剂类、苯甲酰基环己二酮除草剂类、烷基磺酸苯并呋喃基酯除草剂类、环己烯肟除草剂类、环丙基异噁唑除草剂类、二甲酰亚胺除草剂类、二硝基苯胺除草剂类、二硝基苯酚除草剂类、二苯基醚除草剂类、二硫代氨基甲酸酯除草剂类、甘氨酸除草剂类、卤代脂肪烃除草剂类、咪唑啉酮除草剂类、无机除草剂类、腈除草剂类、有机磷除草剂类、噁二唑酮除草剂类、噁唑除草剂类、苯氧基除草剂类、苯二胺除草剂类、吡唑除草剂类、哒嗪除草剂类、哒嗪酮除草剂类、吡啶除草剂类、嘧啶二胺除草剂类、嘧啶氧基苯甲胺除草剂类、季铵除草剂类、硫代氨基甲酸酯除草剂类、硫代碳酸酯除草剂类、硫脲除草剂类、三嗪除草剂类、三嗪酮除草剂类、三唑除草剂类、三唑酮除草剂类、三唑并嘧啶除草剂类、尿嘧啶除草剂类及脲除草剂类。
23. 一种用于向植物表面局部施用的包含dsRNA多核苷酸、ACC酶抑制剂除草剂和农用化学品的混合物的农用化学组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA转录物的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、匍匐苋、绿穗苋、凹头苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、皱果苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且由此相对于未处理的植物，用所述组合物处理的所述植物的生长或发育得到抑制或延迟，或所述植物因所述含多核苷酸的组合物而对所述ACC酶抑制剂除草剂更敏感。
24. 如权利要求23所述的农用化学组合物，其中所述农用化学品选自：杀昆虫剂、杀真菌剂、杀线虫剂、杀细菌剂、杀螨剂、生长调控剂、化学绝育剂、化学信息素、驱避剂、引诱剂、取食剌激剂及生物杀虫剂。”
驳回决定认为：（1）权利要求1请求保护一种植物控制方法。首先，本申请说明书中仅记载了表2中8个ssDNA有作用效果，其中引起生长降低的具有最大作用的核苷酸序列为其中的SEQ ID NO:4536，而未记载其他实验结果，由此可知，本申请说明书中仅对SEQ ID NO:4536的ssDNA寡核苷酸进行了功能验证，除已验证活性的SEQ ID NO:4536的ssDNA寡核苷酸外，权利要求1限定的多核苷酸缺乏明确的实验结果验证，且根据说明书的记载可知，其中必然存在大量不具备所需活性的多核苷酸或其片段。此外，由于植物之间机理和结构的差异，仅仅对长芒苋的验证不足以确定在其他植物中必然能够获得能够用于所述植物控制的多核苷酸。权利要求1的结构限定了较大的保护范围，难以确定其中是否存在具备相关功能的序列，也难以确定具备相关功能的序列的具体结构。其次，权利要求1中限定的是dsRNA，而本申请说明书中仅仅记载了ssDNA相关的功能效果数据，且对比文件5（WO1999067367A1，公开日：1999年12月29日，参见实施例Ⅻ倒数第2段、摘要、权利要求5和11）公开的内容可知ACC酶的正义链和反义链存在不同的功效。且DNA和RNA结构不同。因而，在本申请实施例仅明确验证ssDNA的基础上，无法确定dsRNA也具备相同的功效。最后，权利要求1所列ACC酶基因中不包括匍匐苋、凹头苋和皱果苋来源的ACC酶，即使能够由所述ACC酶序列获得具有功能活性的核酸序列，也难以确定其可以用于上述三种植物中。因此，权利要求1得不到说明书的支持。权利要求2-6未完全克服上述缺陷，因此，也得不到说明书的支持。同理，权利要求7-14也得不到说明书的支持。（2）对于申请人的意见陈述，驳回决定认为：首先，本申请中未对一组8个多核苷酸（SEQ ID NO:4531-4538）中SEQ ID NO:4536以外的其他7个多核苷酸进行单独效果验证，仅根据说明书记载的实验证据无法确定上述7种多核苷酸具备所述功能。其次，虽然，权利要求1对dsRNA的功能进行了限定，但如前所述，本领域技术人员难以确定权利要求不涵盖任何非功能性的多核苷酸。再次，申请人提供的WO2011112570不属于现有技术，也不涉及ACC酶，难以证明ACC酶的dsRNA的功能。同日提交的相关申请也不属于现有技术，无法证明请求保护的技术方案能够得到说明书的支持。（3）驳回决定其他说明部分指出，基于同样的理由，权利要求15-17和21-24也得不到说明书的支持。
申请人孟山都技术公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年03月21日向国家知识产权局提出了复审请求书、附件1-4和修改的权利要求书全文替换页（共4页24项），其中，将独立权利要求1、7、15、18、21、23中所述“RNA转录物”修改为“RNA序列”，删除了涉及匍匐苋、凹头苋和皱果苋的并列技术方案。复审请求时新修改的权利要求1、7、15、18、21、23如下：
“1. 一种植物控制方法，包括：向植物表面局部施用包含双链RNA(dsRNA)多核苷酸和转移剂的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与乙酰-CoA羧化酶(ACC酶)基因序列的RNA序列的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、绿穗苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且其中所述转移剂调节所述植物的表面以使所述dsRNA多核苷酸渗透，由此相对于未处理的植物，所述植物的生长或发育有所降低，或所述植物对ACC酶抑制剂除草剂更敏感。
7. 一种用于向植物表面局部施用的包含dsRNA多核苷酸和转移剂的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA序列的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、绿穗苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且其中所述转移剂调节所述植物的所述表面以使所述dsRNA多核苷酸渗透，由此相对 于未处理的植物，用所述组合物处理的植物的生长或发育得到抑制或延迟，或所述植物因所述含多核苷酸的组合物而对ACC酶抑制剂除草剂更敏感。
15. 一种减少植物中ACC酶基因的表达的方法，包括：向所述植物表面局部施用包含dsRNA多核苷酸和转移剂的组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA序列的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、绿穗苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且其中所述转移剂调节所述植物的表面以使所述dsRNA多核苷酸渗透，由此所述ACC酶基因的所述表达相对于未处 理的植物有所减少。
18. 一种鉴别当向植物表面局部施用时可用于调节ACC酶基因表达的dsRNA多核苷酸的方法，包括：a)提供多种dsRNA多核苷酸，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度且与选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92的ACC酶基因序列的至少18个连续核苷酸同一或互补；b)向所述植物表面局部施用包含所述dsRNA多核苷酸中的一种或多种和转移剂的组合物；和c)针对ACC酶基因表达的调节对所述植物或其植物提取物进行分析，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、绿穗苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草。
21. 一种用于向植物表面局部施用的包含dsRNA多核苷酸、ACC酶抑制剂除草剂和共除草剂的混合物的农用化学组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA序列的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、绿穗苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且由此相对于未处理的植物，用所述组合物处理的所述植物的生长或发育得到抑制或延迟，或所述植物因所述含dsRNA多核苷酸的组合物而对所述ACC酶抑制剂除草剂更敏感。
23. 一种用于向植物表面局部施用的包含dsRNA多核苷酸、ACC酶抑制剂除草剂和农用化学品的混合物的农用化学组合物，其中所述dsRNA多核苷酸为18-700个核苷酸长度，其中所述dsRNA多核苷酸的一条链与ACC酶基因序列的RNA序列的至少18个连续核苷酸同一或互补，其中所述ACC酶基因序列选自SEQ ID NO:1、5、6、11、12、16、18、22-24、26、27、32、34-73、79和81-92，其中所述植物选自长芒苋、苘麻、、绿穗苋、西部苋、刺苋、萨恩博格氏苋、三裂叶豚草、小蓬草、白苞猩猩草、苍耳、节节草、马唐、扫帚草、多花黑麦草和约翰逊草，并且由此相对于未处理的植物，用所述组合物处理的所述植物的生长或发育得到抑制或延迟，或所述植物因所述含多核苷酸的组合物而对所述ACC酶抑制剂除草剂更敏感。”
附件1-4如下：
附件1：“Do Monsanto have the next big thing？”，Australian Herbicide Resistance Initiative，2013年04月23日，英文复印件，共3页；
附件2：复审请求审查决定第68977号，中文复印件，共9页；
附件3：无效宣告请求审查决定书第23088号，中文复印件，共14页；
附件4：“The Next Great GMO Debate”，MIT Technology Review，2015年08月11日，英文复印件，共16页。
结合附件1-4，复审请求人认为：本申请实施例3验证了8个多核苷酸能够使植物高度降低22%，因而并非仅验证了SEQ ID NO 4536。（1）权利要求不包含无功能的dsRNA多核苷酸，没有证据表明权利要求范围内存在不能解决技术问题或实现技术效果的技术方案。（2）根据规程和第68977号决定（附件2），本领域技术人员基于说明书和现有技术的常规操作，可以实现权利要求的技术方案时，权利要求能够得到支持，就本案而言，制备dsRNA多核苷酸的方法是本领域已知的且本申请也公开了相关方法，本领域技术人员可以根据现有技术和本申请记载的方法制备并测试dsRNA的效果，即本领域技术人员能够通过常规实验或分析方法实现本发明限定的序列和植物种类有关的技术方案。（3）WO2011112570相对于本申请的申请日属于申请在前、公开在后的仅可用于评价新颖性的现有技术，其提供了多种针对ACCase的dsRNA的效果实例，足以证明本申请能够得到支持。（4）“包含”是中国专利法允许的，第23088号决定（附件3）指出使用“包含”限定的免疫原性多肽能够得到说明书的支持，因而“包含”dsRNA也能够得到支持。（5）本申请属于开拓式发明，应当获得更宽的范围。公众认为申请人的BioDirect技术是一个突破，可以避免围绕转基因植物的争议（参见附件1和4）。（6）将dsRNA限定为SEQ ID NO 4536不符合北京高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》中的关于权利要求不应当被说明书中的具体实施例所限制的规定。综上，权利要求1-24得到说明书的支持。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年04月12日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中重申了驳回理由，并指出附件中的复审请求审查决定和无效宣告请求审查决定与本案领域不同，无技术相关性，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
复审请求人于2018年10月31日主动提交了附件5，附件5如下：
附件5：复审决定第151531号，中文复印件，共14页。
合议组于2019年01月16日向复审请求人发出复审通知书，指出：（1）权利要求1请求保护一种植物控制方法，使用长度、靶基因的结构、与靶基因同一或互补的长度对双链RNA的结构进行了限定，并限定了一系列的结构种类。而本申请说明书中仅记载了一组8个ssDNA（如SEQ ID NO 4531-4538）和Silwet L-77混合，处理长芒苋，能够较未处理对照的高度更低，其中SEQ ID NO 4536的ssDNA具有最大作用。首先，本领域公知，ssDNA和dsRNA对靶基因的抑制原理不同（例如，《肿瘤的细胞和分子生物学》，郑杰等，上海世纪出版股份有限公司和上海科学技术出版社，公开日：2011年02月，参见第275页；《生物技术药物制剂——基础与应用》，梅兴国，化学工业出版社，公开日：2004年08月，参见第51页）。由于抑制原理不同，发挥抑制功能所必需的分子结构不同，其所针对的靶位置、互补区长度、以及抑制分子本身的长度等方面也不同，且植物体或植物体的靶基因对两者的敏感度不同，即使针对同一靶基因甚至是靶基因上相同靶位置设计出的ssDNA分子和dsRNA分子之间抑制效果也可能存在差异，甚至会出现无法抑制的情形。因而，本领域技术人员无法根据本申请实际验证的ssDNA分子预先确定何种结构的dsRNA能够实现有效抑制ACC酶的技术效果，进而无法预先确定何种结构的dsRNA分子能够解决如何进行植物控制的技术问题。其次，即使复审请求人将dsRNA修改为ssDNA，ssDNA分子的具体结构不同时，会导致所产生的空间位阻效果和/或对RNase H激活效应可能会存在不同，从而导致抑制效果强弱出现差异，甚至会出现无法抑制的情形；不同植物的靶基因具有不同的序列结构，即使基于共有序列进行ssDNA设计，不同植物体内生理生化环境不同，靶基因对ssDNA的敏感度不同，也难以预期将同一ssDNA用于不同植物品种时是否能够有效抑制，以达到植物生长或发育有所降低，或所述植物对ACC酶抑制剂除草剂更敏感的程度。从而导致，除了实施例3所记载的特定的如SEQ ID NO 4531-4538所示的ssDNA组成的组和如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA用于长芒苋控制以外，本领域技术人员无法预先确定其他ssDNA分子能够解决如何进行植物控制的技术问题，也无法预先确定上述特定的ssDNA组成的组或ssDNA能够解决如何对长芒苋以外的其他植物进行控制的技术问题。因此，权利要求1、7、15、21和23得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。权利要求2-6、8-14、16-17、22、24未克服针对权利要求1的评述中所指缺陷，因此，也得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。（2）对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：首先，本申请并非仅验证了SEQ ID NO 4536，但本领域技术人员根据实际验证的实验数据，仍然无法确定权利要求1请求保护的技术方案均能够解决如何进行植物控制的技术问题。其次，权利要求中的功能性特征限定不能解读为非功能性的方式已经不在权利要求的保护范围内。合议组针对本申请的论述与第68977号决定并无冲突。WO2011/112570不属于现有技术。“包含”是中国专利法允许的权利要求撰写方式，但使用该方式限定的权利要求是否能够得到说明书的支持，仍需要根据具体情况进行判断。尽管，开拓性发明可以比改进性发明有更宽的概括范围。但这并不意味着，开拓性发明可以违反专利审查指南第二部分第二章第3.2.1节的规定。复审委作出的其他决定不是发明专利审查的法律依据。最后，本领域技术人员基于本申请的记载和现有技术无法预先确定除了实施例3所记载的特定的如SEQ ID NO 4531-4538所示的ssDNA组成的组和如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA用于长芒苋控制以外其他的权利要求请求保护的技术方案的技术效果，权利要求1-17、21-24因保护范围中包括了效果难以预先确定的技术方案而得不到说明书的支持。
复审请求人于2019年06月13日提交了恢复权利要求书和意见陈述书，未提交修改的申请文件，意见陈述书中仅重申了提出复审请求时的理由，未陈述新的理由。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）审查文本的认定
由于复审请求人在复审程序中提交了修改的权利要求书全文替换页（共4页24项），经审查，所作修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。因此，本复审请求审查决定所针对的审查文本为：2014年05月04日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文的说明书第1-209页（即第1-252段）、说明书附图第1页（即图1）、说明书摘要；以及2018年03月21日提交的权利要求第1-24项。
（二）关于专利法第26条第4款
专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。
1、权利要求1请求保护一种植物控制方法，包括向植物表面局部施用包含双链RNA多核苷酸和转移剂的组合物，其中，使用长度、靶基因的结构、与靶基因同一或互补的长度对双链RNA的结构进行了限定，并限定了一系列的植物种类。而本申请说明书仅记载了：用表2中所示的ACC酶的一组8个ssDNA（如SEQ ID NO 4531-4538所示）和Silwet L-77混合，处理长芒苋，24-48小时后，用烯草酮（ACC酶抑制剂）处理，较未处理对照的高度低22%，单独使用烯草酮有0%降低，因为双子叶植物对ACC酶抑制剂除草剂不敏感。进一步鉴定，如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA具有最大作用，并且能够使高度相对于未处理降低平均40%。
首先，权利要求1请求保护的是dsRNA，而非ssDNA，且本领域公知，dsRNA的作用机理是：dsRNA被核酶Dicer降解成21-23nt的小片段，即siRNA；siRNA结合一个核酶复合物从而形成RNA诱导沉默复合物RISC；RISC经过ATP依赖的将siRNA解双链的过程，降解其中正义链；激活的RISC按照碱基互补原则识别同源mRNA，如完全互补，则对其降解，如不完全互补，则导致mRNA翻译抑制，它也可以入核，与DNA结合，抑制基因转录（例如，《肿瘤的细胞和分子生物学》，郑杰等，上海世纪出版股份有限公司和上海科学技术出版社，公开日：2011年02月，参见第275页）。而ssDNA可能的作用机理为：通过碱基互补与相应的mRNA结合形成二聚体结构，并激活细胞内RNase H，降解靶基因；与mRNA结合后，阻止mRNA从胞核进入胞浆，抑制核糖体大亚基与mRNA的结合，抑制翻译过程；与基因组DNA或RNA结合形成二聚体结构，通过空间位阻效应抑制复制酶与模板的结合，使复制不能进行（例如，《生物技术药物制剂——基础与应用》，梅兴国，化学工业出版社，公开日：2004年08月，参见第51页）。由此可见，ssDNA和dsRNA对靶基因的抑制原理不同。一方面，由于抑制原理不同，发挥抑制功能所必需的分子结构不同，其所针对的靶位置、互补区长度、以及抑制分子本身的长度等方面也不同，而本申请和现有技术均未清楚地揭示如何基于有效的ssDNA分子设计有效的dsRNA分子的设计方法和原则；另一方面，两者在植物体内发生作用时机理不同，可能会导致植物体或植物体的靶基因对两者的敏感度不同，即使针对同一靶基因甚至是靶基因上相同靶位置设计出的ssDNA分子和dsRNA分子之间抑制效果也可能存在差异，甚至会出现无法抑制的情形。从而导致本领域技术人员无法根据本申请实际验证的ssDNA分子预先确定何种结构的dsRNA能够实现有效抑制ACC酶的技术效果，进而无法预先确定何种结构的dsRNA分子能够解决如何进行植物控制的技术问题。
其次，即使复审请求人将dsRNA修改为ssDNA，则：本领域技术人员知晓，一方面，ssDNA分子发挥抑制作用依赖于空间位阻和/或RNase H降解作用，所针对的具体靶位置不同和ssDNA分子的长度不同，即ssDNA分子的具体结构不同时，会导致所产生的空间位阻效果和/或对RNase H激活效应可能会存在不同，从而导致抑制效果强弱出现差异，甚至会出现无法抑制的情形；另一方面，不同植物的靶基因具有不同的序列结构，即使基于共有序列进行ssDNA设计，不同植物体内生理生化环境不同，靶基因对ssDNA的敏感度不同，也难以预期将同一ssDNA用于不同植物品种时是否能够有效抑制，以达到植物生长或发育有所降低，或所述植物对ACC酶抑制剂除草剂更敏感的程度。而本申请说明书实施例3仅实际验证了如SEQ ID NO 4531-4538所示的ssDNA组成的组和如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA针对长芒苋的抑制效果，一方面，本领域技术人员无法预期除上述实施例实际使用的ssDNA以外的其他结构的ssDNA是否具有抑制效果，也无法预期上述实施例实际使用的ssDNA用于长芒苋以外的其他植物时是否具有抑制效果；另一方面，对于如SEQ ID NO 4531-4535所示的ssDNA分子或如SEQ ID NO 4537-4538所示的ssDNA分子，由于组合物中存在能够有效抑制的如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA，其他的ssDNA分子即使无活性该组ssDNA分子仍然能够发挥抑制效果，因而，本领域技术人员也无法预先确定上述ssDNA分子单独使用时是否具有抑制效果。从而导致，除了实施例3所记载的特定的如SEQ ID NO 4531-4538所示的ssDNA组成的组和如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA用于长芒苋控制以外，本领域技术人员无法预先确定其他ssDNA分子能够解决如何进行植物控制的技术问题，也无法预先确定上述特定的ssDNA组成的组或ssDNA能够解决如何对长芒苋以外的其他植物进行控制的技术问题。
因此，权利要求1的保护范围中包括了效果难以预先确定和评价的技术方案，从而导致权利要求1得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
同理，权利要求7、15、21和23也得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
2、权利要求2、8、16的附加特征是对转移剂种类的进一步限定；权利要求3、9、17的附加技术特征是对dsRNA长度的进一步限定；权利要求4-5、12-14、22、24的附加技术特征是对所另外包含的除草剂、共除草剂或农用化学品的进一步限定；权利要求6的附加技术特征是对组合物中dsRNA数量的进一步限定；上述限定均未克服针对权利要求1的评述中所指缺陷，因此，权利要求2-6、8-9、12-14、16-17、22、24也得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
3、权利要求10-11对dsRNA多核苷酸的序列结构进行了进一步的限定，但是，如针对权利要求1的评述中所述，本领域技术人员基于SEQ ID NO 4531-4538组成的组和SEQ ID NO 4536针对长芒苋的抑制效果无法预先确定与之具有不同结构的dsRNA或ssDNA的技术效果，因此，权利要求10-11也得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
三、关于复审请求人的意见陈述
对于复审请求人的意见陈述，合议组认为：如复审通知书中所述，本申请说明书实施例3实际验证了如SEQ ID NO 4531-4538所示的ssDNA组成的组和如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA针对长芒苋的抑制效果，而非仅验证了SEQ ID NO 4536，但如针对权利要求1的评述中所述，基于上述实际验证的实验数据，本领域技术人员仍然无法预先确定权利要求1请求保护的技术方案均能够解决如何进行植物控制的技术问题。（1）专利审查指南第二部分第二章第3.2.1节，对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明技术问题的方式的功能性限定。由此可见，权利要求中的功能性特征限定不能解读为非功能性的方式已经不在权利要求的保护范围内，而是应当按照专利审查指南的上述规定，对其中涵盖的方式是否能够解决技术问题，达到相同的技术效果进行审查。同时，根据专利审查指南的上述规定，当本领域技术人员有理由怀疑时，即可认为功能性限定没有得到说明书的支持，而不必使用现有技术证据证明权利要求保护范围中确实存在不能解决技术问题或实现技术效果的技术方案。（2）一方面，附件2第68977号决定中涉及专利法第26条第3款，而非专利法第26条第4款。另一方面，专利审查指南第二部分第二章第2.1.3节规定，所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明的技术方案，解决其技术问题，并且产生“预期的”技术效果。由此可见，第68977号决定中涉及的通过常规操作可以实现权利要求限定的技术方案的论述，其实际上是指：通过常规操作，实施请求保护的但实施例中未实际记载效果数据的技术方案，可以得到与该预期效果一致的实际验证的效果时，这属于本领域技术人员按照说明书记载的内容和现有技术，能够实现的技术方案，并能够解决其技术问题，产生预期的技术效果的情形，从而使得相关权利要求请求保护的技术方案公开充分。专利审查指南第二部分第二章第3.2.1节规定，如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。由此可见，在不违反专利审查指南上述规定的前提下，即可以预先确定和评价其效果的前提下，通过常规操作，实施请求保护的但实施例中未实际记载效果数据的技术方案，可以得到与该预期效果一致的实际验证的效果时，才属于本领域技术人员按照说明书记载的内容和现有技术，能够实现的技术方案，并能够解决其技术问题，产生预期的技术效果的情形，从而使得相关权利要求得到说明书的支持。就本案而言，如针对权利要求1的评述中所述，本领域技术人员无法预期权利要求1限定的dsRNA能够解决如何进行植物控制的技术问题，在无法预期的前提下，本领域技术人员基于靶基因设计并获得有活性的dsRNA需要付出创造性劳动。合议组针对本申请的论述与第68977号决定并无冲突。（3）专利审查指南第二部分第三章第2.1节，根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。专利审查指南第二部分第四章第2.1节，专利法第二十二条第二款中所述的，在申请以前由任何单位或个人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的内容，不属于现有技术。因而，WO2011/112570不属于现有技术。本领域技术人员无法基于WO2011/112570记载的内容认定权利要求请求保护的技术方案能够得到说明书的支持。（4）“包含”是中国专利法允许的权利要求撰写方式，但使用该方式限定的权利要求是否能够得到说明书的支持，仍需要根据具体情况进行判断。附件3第23088号决定涉及抗原，其发挥作用的机理与本申请所述dsRNA或ssDNA均不相同，结构对功能的影响程度也不相同，包含特定序列的抗原是否能够实现其效果，无法用以证明与实际验证的序列不同的dsRNA或ssDNA能否实现其效果。（5）尽管专利审查指南第二部分第二章第3.2.1节指出，开拓性发明可以比改进性发明有更宽的概括范围。但这并不意味着，开拓性发明可以违反第3.2.1节其他部分的规定。因而，不论附件1和4是否能够证明本发明属于开拓性发明，仍然应当依据专利法第26条第4款审查权利要求请求保护的技术方案是否得到说明书的支持。（6）一方面，对于发明专利，依据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《专利审查指南》进行审查，《专利侵权判断指南》、《审查操作规程》、复审委第68977号和第23088号决定（即附件2-3）均不是发明专利审查的法律依据。另一方面，权利要求不应当被说明书中的具体实施例所限制与权利要求应当得到说明书的支持之间并不存在矛盾。如果，本领域技术人员基于本申请的记载和现有技术能够预先确定除了说明书具体实施例以外的其他技术方案也能够解决技术问题，则权利要求的保护范围中可以包括具体实施例以外的其他技术方案。可见，在权利要求得到说明书的支持的前提下，权利要求可以包括具体实施例以外的其他方案，不被说明书中的具体实施例所限制。但如果无法预先确定除了说明书具体实施例以外的其他技术方案也能够解决技术问题，则权利要求的保护范围中不得包括效果难以预先确定的其他技术方案。如前所述，本领域技术人员基于本申请的记载和现有技术无法预先确定除了实施例3所记载的特定的如SEQ ID NO 4531-4538所示的ssDNA组成的组和如SEQ ID NO 4536所示的ssDNA用于长芒苋控制以外其他的权利要求请求保护的技术方案的技术效果，权利要求1-17、21-24因保护范围中包括了效果难以预先确定的技术方案而得不到说明书的支持。综上，复审请求人意见陈述的理由不成立，权利要求1-17、21-24仍然得不到说明书的支持。
基于上述理由和事实，本案合议组作出如下复审请求审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年12月06日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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