发明创造名称：意欲用于治疗泌尿生殖器癌症及其转移的包含亚砷酸、其钠盐及其衍生物的药用组合物
外观设计名称：
决定号：192246
决定日：2019-09-11
委内编号：1F263052
优先权日：2005-05-09
申请（专利）号：201510064962.8
申请日：2006-05-09
复审请求人：科米诺克斯公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：楼杜鹃
合议组组长：田晓明
参审员：盛倩
国际分类号：A61K33/36,A61P29/00,A61P35/04
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款；专利法第33条
决定要点
：如果对专利申请文件的修改可以从原申请公开的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么这种修改就是允许的。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510064962.8，名称为“意欲用于治疗泌尿生殖器癌症及其转移的包含亚砷酸、其钠盐及其衍生物的药用组合物”的发明专利申请。本案是申请号为200680025032.0的专利申请的分案申请，本案的申请人为科米诺克斯公司。申请日为2006年05月09日，优先权日为2005年05月09日，分案申请递交日为2015年02月06日，公开日为2015年07月08日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年06月07日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求5-7修改超范围，不符合专利法第33条的规定；权利要求1-4不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定；权利要求8-10不具有新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。驳回决定所依据的文本为：分案申请递交日即2015年02月06日提交的说明书第1-207段、说明书摘要以及2018年02月07日提交的权利要求第1-10项。
驳回决定所针对的权利要求如下：
“1. 偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于通过给予人患者0.01-50 mg每千克体重每天的量的偏亚砷酸钠在人患者中治疗与癌症相关的炎症。
2. 权利要求1的用途，其中用于治疗炎症的所述药用组合物减少与所述炎症相关的疼痛。
3. 权利要求1的用途，其中所述药用组合物配制用于口服、经鼻或者注射给药。
4. 权利要求3的用途，其中所述药用组合物配制用于口服给药。
5. 偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于在具有转移性肿瘤性疾病的人患者中治疗疼痛。
6. 权利要求5的用途，其中所述转移为骨转移。
7. 权利要求5的用途，其中所述药用组合物配制用于口服、经鼻或者注射给药。
8. 偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于治疗多发性骨髓瘤。
9. 权利要求8的用途，其中所述药用组合物配制用于口服、经鼻或者注射给药。
10. 权利要求8的用途，其中所述药用组合物配制用于口服给药。”
驳回决定认为：（1）原申请文件仅记载了“减少疼痛”，修改后的权利要求5-7限定“所述药用组合物用于在具有转移性肿瘤性疾病的人患者中治疗疼痛”，超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第33条的规定；（2）权利要求1要求保护偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途。对比文件2（WO03/086424A，公开日期2003年10月23日）公开了偏亚砷酸盐(AsO2-)在制备用于治疗实体恶性肿瘤的药物组合物中的用途，盐优选钠盐（参见说明书第2页第6-9、12-17行）。权利要求1中的给药剂量对于制药用途没有限定作用，其与对比文件2的区别在于：进一步限定了药物组合物治疗与癌症相关的炎症。炎症是癌症的常见临床表现，抗癌药物的疗效通常也通过缓解上述临床表现来体现。因此权利要求1相对于对比文件2和公知常识的结合不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。权利要求2进一步限定的与炎症相关的疼痛也是常见癌症临床表现，权利要求3-4限定的剂型是本领域常规选择，因此引用权利要求1的权利要求2-4也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。（3）权利要求8要求保护偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途。对比文件1（CN1282218A，公开日期2001年01月31日）公开了通过给所述哺乳动物施用一种或多种砷化合物如亚砷酸钠（即“偏亚砷酸钠”）来治疗上述哺乳动物的造血紊乱如多发性骨髓瘤（参见说明书第7页第22-27行、第10页第15-23行）。可见，权利要求8要求保护的技术方案已经被对比文件1公开。因此，权利要求8不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。权利要求9、10限定了药物组合物的剂型。上述技术特征也已经被对比文件1公开（参见说明书第11页第15-16行），因此权利要求9、10也不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
申请人科米诺克斯公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年09月25日向国家知识产权局提出了复审请求，并修改了权利要求书（共1页10项权利要求）和4份参考文件作为证据。
修改后的权利要求书如下：
“1. 偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于通过给予人患者0.01-50mg每千克体重每天的量的偏亚砷酸钠在人患者中治疗与癌症相关的炎症。
2. 权利要求1的用途，其中用于治疗炎症的所述药用组合物减少与所述炎症相关的疼痛。
3. 权利要求1的用途，其中所述药用组合物配制用于口服、经鼻或者注射给药。
4. 权利要求3的用途，其中所述药用组合物配制用于口服给药。
5. 偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于在具有转移性肿瘤性疾病的人患者中减少疼痛。
6. 权利要求5的用途，其中所述转移为骨转移。
7. 权利要求5的用途，其中所述药用组合物配制用于口服、经鼻或者注射给药。
8. 偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于治疗多发性骨髓瘤。
9. 权利要求8的用途，其中所述药用组合物配制用于口服、经鼻或者注射给药。
10. 权利要求8的用途，其中所述药用组合物配制用于口服给药。”
复审请求人提交的参考文件如下：
参考文件8：Southwest oncology group phase II study of Arsenic trioxide in patients with refractory germ cell malignancies, Tomasz M.Beer etc,复印件 共45页；
参考文件9：In vitro evaluation of sodium meta-arsenite(repha 3) in a panel of human tumor cell lines,复印件 共3页；
参考文件10：RPMI8226说明，复印件 共1页；
参考文件11：证实偏亚砷酸钠治疗多发性骨髓瘤有效性的临床研究，复印件 共4页。
复审请求人认为：（1）将权利要求5中的“治疗疼痛”修改为“减少疼痛”，克服了驳回决定中指出的缺陷；（2）可用于治疗某疾病的药物未必能治疗该疾病的并发症， 因此权利要求1-4相对于对比文件2具备创造性；（3）对比文件1公开的“任何砷化合物可无差别地治疗大量列举的癌症”的内容并无根据，参考文件8报道了三氧化二砷和Melarsopol在肿瘤和/或转移的治疗中没有临床作用和/或具有明显的副作用，本申请说明书P11提供了偏亚砷酸钠对于肿瘤细胞系的效果数据，其中包括多发性骨髓瘤，还有其他研究显示偏亚砷酸钠比三氧化二砷在抑制多发性骨髓瘤细胞系中更加有效。因此，偏亚砷酸钠治疗多发性骨髓瘤的技术方法是非显而易见的，具备创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年10月25日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）说明书第4页第3段“减少疼痛”是本申请原申请文件中对于治疗疼痛的唯一一处记载，结合原申请文件上下文可知，“减少疼痛”是对术语“治疗癌症”、“疗法”的进一步解释，本领域技术人员根据上述记载的内容并不能直接地、毫无疑义地确定由偏亚砷酸钠制备的药用组合物可用于在具有转移性肿瘤性疾病的人患者中减少疼痛。因此，权利要求5的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第33条的规定。在此基础上，从属权利要求6-7也不符合专利法第33条的规定。（2）驳回决定中并未将“癌症相关的炎症”认定为癌症的并发症，而是认为“炎症是癌症的常见临床表现，抗癌药物的疗效通常也通过缓解上述临床表现来体现”，“并发症”与“疾病的临床表现”之间有本质差别，不具有可比性。（3）无论对比文件1是否记载能够证实其技术效果的实验数据，都不影响其已经客观上公开了偏亚砷酸钠治疗多发性骨髓瘤的技术方案，参考文件8中不能用于证明对比文件1公开的关于偏亚砷酸钠的技术方案有误，因此权利要求8-10不具备新颖性。驳回决定中并不涉及说明书公开充分与否的问题。说明书第11页仅记载了NaAsO2在白血病细胞系中具有细胞毒活性，而未记载白血病细胞系中包括多发性骨髓瘤细胞系，并且也未记载上述实验数据源自参考文件9。参考文件9（及相关佐证参考文件10）、参考文件11均属于申请日以后补交的资料，不能用于佐证偏亚砷酸钠治疗多发性骨髓瘤的技术效果。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理，并于2019年05月30日发出了复审通知书，复审通知书中指出：（1）权利要求8的技术方案与对比文件1的技术方案的区别特征在于：对砷化合物以及疾病进行了具体限定。对比文件1公开了通过给所述哺乳动物施用一种或多种砷化合物来治疗上述哺乳动物的造血紊乱，所治疗的造血紊乱包括多发性骨髓瘤（参见说明书第7页第22-27行）；砷化合物可以以许多种已知的方式应用……例如，可以使用如三碘化砷、……亚砷酸钠（即“偏亚砷酸钠”）以及亚砷酸钙等无机盐（参见说明书第10页第15-23行）。因此，权利要求8不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。（2）权利要求9-10对制药用途做了进一步的限定。上述技术特征已被对比文件1公开。因此，权利要求9-10也不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。针对复审请求人在复审请求书中提出的意见，合议组认为：首先，无论对比文件1是否记载能够证实其技术效果的实验数据，都不影响其已经客观上公开了偏亚砷酸钠治疗多发性骨髓瘤的技术方案。参考文件8中涉及的砷化合物并非偏亚砷酸钠，因此不能用于证明对比文件1公开的关于偏亚砷酸钠的技术方案有误。其次，驳回决定中并不涉及说明书公开充分与否的问题。再次，说明书第11页仅记载了NaAsO2在白血病细胞系中具有细胞毒活性，而未记载白血病细胞系中包括多发性骨髓瘤细胞系，并且也未记载上述实验数据源自参考文件9。参考文件9（及相关佐证参考文件10）、参考文件11均属于申请日以后补交的资料，不能用于佐证偏亚砷酸钠治疗多发性骨髓瘤的技术效果。
针对复审通知书指出的问题，复审请求人于2019年06月26日提交了意见陈述书和修改后的权利要求书（共1页7项权利要求），删除了权利要求8-10，但未提出任何实质性意见。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1.审查文本的认定
复审请求人于2019月06月26日提交了权利要求书全文替换页(共1页，7项权利要求)，经审查，该文本符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。因此，本决定所针对的文本为：分案申请递交日即2015年02月06日提交的说明书第1-207段、说明书摘要以及2019年06月26日提交的权利要求第1-7项。
2.关于专利法第33条
专利法第33条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围”。
如果对专利申请文件的修改可以从原申请公开的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么这种修改就是允许的。
具体到本案，权利要求5请求保护“偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于在具有转移性肿瘤性疾病的人患者中减少疼痛”。 根据本说明书第4页所述，术语“治疗癌症”、“疗法”等一般指患有癌症的哺乳动物的任何改善，其中改善可归因于用本发明化合物治疗；改善可或者为主观的或者为客观的。例如，如果哺乳动物是人，那么患者可注意到提高精力和生存活力，或者减少疼痛作为主观症状的改善或对治疗的反应。在提交复审请求时，复审请求人将“治疗疼痛”修改为“减少疼痛”，这种修改可以从原申请公开的信息中直接地、毫无疑义地确定。
针对驳回决定和前置审查意见书中的意见，合议组认为：本申请说明书中明确记载了“本发明涉及用于治疗原发性和转移性肿瘤性疾病”，可见，本申请中涉及的癌症包括原发性和转移性两种情况，而根据说明书的记载减少疼痛属于本申请“治疗癌症”术语中的内容，因而修改后的权利要求5是可以从原申请公开的信息中直接地、毫无疑义地确定的。
综上所述，合议组认为，复审请求人于2019年06月26日提交的权利要求5-7已经克服了驳回决定指出的权利要求5-7不符合专利法第33条规定的缺陷。
3. 关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
在进行创造性审查时，应将要求保护的发明与最接近现有技术进行对比，找出区别技术特征，进而判断该技术方案为解决所述技术问题引入区别技术特征对本领域技术人员来说是否显而易见。在判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，如果现有技术并未给出将上述区别特征应用到该最接近现有技术以解决其实际技术问题的启示，则该技术方案是非显而易见的，该权利要求具有创造性。
具体就本案而言，权利要求1请求保护“偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于通过给予人患者0.01-50mg每千克体重每天的量的偏亚砷酸钠在人患者中治疗与癌症相关的炎症”。对比文件2公开了偏亚砷酸盐(AsO2-)在制备用于治疗实体恶性肿瘤的药物组合物中的用途，所述实体恶性肿瘤选自由结肠瘤、胃瘤、乳房瘤、卵巢瘤、前列腺瘤和肾瘤组成的组（参见说明书第2页第12-17行）；所述盐是碱金属盐或碱土金属盐。按照更优选的实施方案，所述碱金属盐是钾盐或钠盐（参见说明书第2页第6-9行）。可见，对比文件2公开了偏亚砷酸钠在制备药用组合物中的用途，所述药用组合物用于治疗多种实体恶性肿瘤。虽然权利要求1还具体限定了给药剂量，但这是药物使用过程中的特征，对制药用途没有进一步的限定作用。权利要求1与对比文件2的区别技术特征在于：限定了药物组合物用于治疗与癌症相关的炎症，而不是癌症本身。其实际要解决的技术问题是提供偏亚砷酸钠的一种新的制药用途。对比文件2仅公开了使用偏亚砷酸盐(AsO2-)治疗实体恶性肿瘤，并未给出任何将该化合物用于治疗与癌症相关的炎症的启示。驳回决定和前置审查意见书中认为：“炎症是癌症的常见临床表现，抗癌药物的疗效通常也通过缓解上述临床表现来体现”，合议组认为：（1）抗炎药通常可分为两大类，一类是甾体抗炎药，另一类是非甾体抗炎药。前者就是常说的激素类药物，后者即为解热镇痛药，其通过抑制前列腺素的合成、抑制白细胞的聚集等作用来发挥抗炎作用。而抗癌药物则种类繁多，抗癌机制通常可分为五类：影响核酸合成；影响蛋白质合成；直接破坏DNA；嵌入DNA中干扰模板作用；影响体内激素平衡。可见，可用于抗癌的药物并不一定就能用于治疗炎症；（2）虽然炎症是癌症常见的临床表现，但是，如前所述，抗炎与抗癌的机理是不同的，癌症的治疗是一个非常复杂的过程，其中的治疗重点一般是扼杀癌细胞并防止其扩散，该治疗不但不能缓解许多相关的临床表现，还有可能带来一些不期望的副作用，目前现有技术中并没有证据可以证明可用于抗癌的药物就一定可以缓解癌症相关的所有临床表现。
综上所述，合议组认为，对比文件2没有给出解决本申请技术问题的启示，权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是非显而易见的，同时，根据说明书实施例的记载，本申请的技术方案具有有益的效果，因此，本申请权利要求1相对于对比文件2具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
在权利要求1具备创造性的前提下，其从属权利要求2-4也具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
根据上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
撤销国家知识产权局于2018年06月07日针对第2015100649628号发明专利申请作出的驳回决定。由国家知识产权局原审查部门以下述文本为基础继续进行审批程序：2015年02月06日提交的说明书第1-207段、说明书摘要以及2019年06月26日提交的权利要求第1-7项。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内可以向北京市知识产权法院起诉。
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