发明创造名称：一种含噻森铜的农用杀菌组合物
外观设计名称：
决定号：189918
决定日：2019-09-09
委内编号：1F253382
优先权日：
申请（专利）号：201610129192.5
申请日：2014-09-16
复审请求人：浙江东风化工有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：白优爱
合议组组长：周宇
参审员：余爱丽
国际分类号：A01N43/824,A01N47/02,A01N43/653,A01N43/54,A01N47/38,A01P1/00,A01P3/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：在判断创造性时，首先要将权利要求所要求保护的技术方案与所确定的最接近的现有技术相比较，确定区别技术特征，继而确定该区别技术特征在本申请中所起的作用，从而确定发明实际解决的技术问题，进而考察现有技术中是否存在将该区别技术特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，如果现有技术中存在这样的启示，则该权利要求不具备创造性。
全文：
本复审请求案涉及申请号为201610129192.5，名称为“一种含噻森铜的农用杀菌组合物”的发明专利申请。申请人为浙江东风化工有限公司。本申请的申请日为2014年09月16日，公开日为2016年06月08日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年05月03日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-2不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：复审请求人于2018年02月11日提交的权利要求第1-2项、分案申请递交日2016年03月08日提交的说明书第1-20页（即第[0001]-[0073]段）和说明书摘要。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种含噻森铜的农用杀菌组合物，其特征在于：所述的含噻森铜的农用杀菌组合物包括活性化合物组分Ⅰ与活性化合物组分Ⅱ，所述的活性化合物组分Ⅰ为噻森铜，所述的活性化合物组分Ⅱ为三唑类杀菌剂，所述的三唑类杀菌剂为戊唑醇或丙环唑，所述的噻森铜与戊唑醇的重量比是1：1，所述的噻森铜与丙环唑的重量比是30：1，所述的活性化合物组分Ⅰ与活性化合物组分Ⅱ的重量之和为所述的农用杀菌组合物总重量的1%-80%。
2.根据权利要求1所述的含噻森铜的农用杀菌组合物，其特征在于，所述的含噻森铜的农用杀菌组合物还包含有溶剂、湿润剂、分散剂、增稠剂、防冻剂、防腐剂、崩解剂、稳定剂、消泡剂、着色剂、填料和水。”
驳回决定认为：对于涉及噻森铜 戊唑醇的方案而言。对比文件1（CN 102246771A，公开日为2011年11月23日）公开了一种防治水稻种传真菌和细菌病害的戊唑醇和噻菌铜混配药剂，二者的质量比为1-9:9-1（参见其权利要求1-10，说明书第7-23段，表1-22）。权利要求1与对比文件1相比，其区别为采用噻森铜替代噻菌铜与戊唑醇组合，并限定噻森铜与戊唑醇的重量比和总含量。本申请记载的试验数据违背本领域技术人员的基本技术认知，本申请并未证明噻森铜与戊唑醇之间可获得增效作用。相对于对比文件1，权利要求1实际解决的技术问题是提供可供替代的含戊唑醇和有机铜杀菌活性化合物的杀菌组合物。对比文件2（CN1292217A，公开日为2001年04月25日)公开了化合物N、N-甲撑-双（2-氨基-5-巯基1、3、4噻二唑）金属络合物（其中金属M为Cu、Zn、Sn、Ni或Mn）的活性优于龙克菌（即，噻菌铜，参见其说明书第2页，表1-2）；在其教导下，本领域技术人员为得到替代的含戊唑醇 有机铜杀菌活性化合物的活性成分组合，容易想到采用结构相近且生物活性更高的噻森铜替代噻菌铜，进而得到戊唑醇 噻森铜的组合，而二者之间的相对用量和总含量可通过常规实验手段确定。因此，相对于对比文件1和对比文件2，该权利要求不具备专利法第22条第3款的创造性。对于涉及噻森铜 丙环唑的方案，说明书记载的试验数据不能证明噻森铜与丙环唑之间可获得增效作用，噻森铜 丙环唑的组合仅为活性成分的简单叠加。权利要求1与对比文件2相比，其区别为采用丙环唑与噻森铜组合，并限定噻森铜与丙环唑的总含量。然而，丙环唑是本领域常规的杀菌剂，将其与噻森铜组合使用为本领域的常规选择，而重量比和总含量可通过常规实验手段确定。由此认为，相对于对比文件2，该权利要求不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2限定组合中包含的助剂的种类，但溶剂、润湿剂等均为本领域的常规助剂，其使用为常规选择。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求2也不具备创造性。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年06月07日向国家知识产权局提出了复审请求和经过修改的权利要求书（共1页2项），其中对权利要求的修改是将权利要求1中噻森铜与戊唑醇重量比修改为1:1和2:1。
复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1.一种含噻森铜的农用杀菌组合物，其特征在于：所述的含噻森铜的农用杀菌组合物包括活性化合物组分Ⅰ与活性化合物组分Ⅱ，所述的活性化合物组分Ⅰ为噻森铜，所述的活性化合物组分Ⅱ为三唑类杀菌剂，所述的三唑类杀菌剂为戊唑醇，所述的噻森铜与戊唑醇的重量比是1:1和2：1，所述的活性化合物组分Ⅰ与活性化合物组分Ⅱ的重量之和为所述的农用杀菌组合物总重量的1%-80%。
2.根据权利要求1所述的含噻森铜的农用杀菌组合物，其特征在于，所述的含噻森铜的农用杀菌组合物还包含有溶剂、湿润剂、分散剂、增稠剂、防冻剂、防腐剂、崩解剂、稳定剂、消泡剂、着色剂、填料和水。”
复审请求人认为：原申请文件中关于噻森铜与戊唑醇复配的实验数据和报告有误，提供了由权威机构于2014年出具的权威试验报告，并提供了原始实验数据证明噻森铜与戊唑醇复配的协同增效作用。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年06月13日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：
（1）本申请说明书中不仅涉及该活性成分组合，但将全部效果数据作为一个整体进行考量，审查员已在历次审查意见通知书及驳回决定中指出，本申请效果数据存在明显不合理之处，申请人也承认“关于噻森铜与戊唑醇复配的实验数据和报告”有误；即，内部证据不能证明“噻森铜 戊唑醇”的组合能获得增效作用。（2）关于补交的试验报告，初步判断其具备证据资格，可作为外部证据；其试图证明的技术效果是噻森铜 戊唑醇在2:1或1:1时针对水稻纹枯病可获得增效作用，严格的讲，该效果在原说明书中并未记载，宽泛的讲，原说明书中主张了噻森铜 戊唑醇可增效；实验条件基本相同（对应本申请生物测定实施例2，其表格称为表2），均依照行业标准NY/T1156.2-2006。然而，将试验报告的效果数据与本申请表2进行比较可发现，本申请中噻森铜和戊唑醇的EC50分别为486.84和0.13，与试验报告完全相同，可见本申请表2的效果数据以试验报告为依据，但试验报告中涉及4:1、2:1、1:1、1:2和1:4五个比例，而本申请表2的比例依次为20:1、10:1、3:1、1:3和1:30，与试验报告完全不同。并且，试验报告的表1中噻森铜 戊唑醇在4:1时的EC50为0.62，2:1时为0.32，由此可以确定3:1时的EC50很可能介于0.62与0.32之间，但本申请表2记载为6.72，与试验报告差异显著。可见，试验报告中的效果数据并非本申请表2的原始实验数据，其仅可证明本申请表2中两种单剂的EC50的来源。（3）基于试验报告表1记载的回归方程计算得到的噻森铜的EC50为490.17，而表中为486.84，1:4的A B的EC50为0.23，而表中为0.19，差异明显。（4）关于本申请的效果数据，不仅室内毒力数据不合理，还存在室内毒力数据与田间防效数据相矛盾的情形，申请人未就此给出合理解释。基于上述分析，在综合考虑了现有的内部证据和外部证据的基础上，审查员认为权利要求1-2仍不具备创造性，故坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年05月07日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比，其区别在于：采用噻森铜替代噻菌铜与戊唑醇组合，并限定噻森铜与戊唑醇的重量比和总含量。本申请说明书中的试验数据不能证明噻森铜与戊唑醇之间可获得增效作用。补交的试验报告中活性成分比例和增效数据计算方法均未记载在原申请文件中，不能认定这些数据是原始实验数据，这样的实验报告也不能用于证明本申请技术方案的创造性。相对于对比文件1，权利要求1实际解决的技术问题是提供含戊唑醇和有机铜杀菌活性化合物的杀菌组合物。在对比文件2的教导下，本领域技术人员容易想到采用结构相近且生物活性更高的噻森铜替代噻菌铜，进而得到戊唑醇 噻森铜的组合，而二者之间的配比和总含量可通过有限实验确定，这是本领域惯用技术手段，也能够预期取得一般的杀菌效果。因此，相对于对比文件1和对比文件2，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征对所述农用杀菌组合物中包含的助剂的种类进行了限定，然而所述限定或已被对比文件1公开或属于农药中常用助剂，本领域技术人员可以根据剂型需要进行选择。因此，当其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对上述复审通知书，复审请求人于2019年05月29日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。
复审请求人认为：《国家知识产权局关于修改的决定》（第七十四号）五、第二部分第十章第3节的修改“3.5关于补交的实验数据”的决定里指出了：“对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所述技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。” 而本发明补充的由权威机构出具的实验报告并未补充未记载在原始申请文件内额外的技术效果，其实验报告只是用于支持原始申请文件内记载的噻森铜与戊唑醇的重量比是2：1的复配对水稻纹枯病具有协同增效作用的技术特征。关于补充的权威机构出具的实验报告里涉及的比例与本发明申请表内的比例不完全相同，本发明人认为本发明所保护的噻森铜与戊唑醇的重量比是2：1的复配对水稻纹枯病具有协同增效作用技术特征是在原始说明书中即存在的技术特征，而非根据补充的说明书中提出的，而补充的实验报告内也含有2：1的复配对水稻纹枯病具有协同增效作用的实验数据，其作用是佐证本发明的2：1的复配对水稻纹枯病具有协同增效作用的技术效果，其实验报告里涉及的比例并不需要与本发明申请表内的比例完全相同， 并且，实验报告里记载的共毒系数法与本发明说明书中采取的wadley法均为本领域常见的用于验证组合物协同增效效果的验证方法，实验报告里采用何种方法对实验结果本身不会造成影响，因此，补充的权威机构出具的实验报告应予以考虑。因此，权利要求1具备创造性。进而从属权利要求2也具备创造性。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人于2018年06月07日提出复审请求时提交了权利要求书的全文替换页（共1页2项权利要求），经审查，所述修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。因此，本复审决定依据的文本是：复审请求人于2018年06月07日提交的权利要求第1-2项，于分案申请递交日2016年03月08日提交的说明书第1-20页（即第[0001]-[0073]段）和说明书摘要。
关于创造性
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
在判断创造性时，首先要将权利要求的技术方案和最接近的现有技术进行对比，找出二者的区别特征，确定所述技术方案实际解决的技术问题，进而考察现有技术中是否存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，如果现有技术中存在这样的启示，则该权利要求不具备创造性。
就本申请而言，权利要求1请求保护一种含噻森铜的农用杀菌组合物（具体参见案由部分）。
对比文件1公开了一种防治水稻种传真菌和细菌病害的戊唑醇和噻菌铜混配药剂，二者的质量比为1-9:9-1（参见其权利要求1-10，说明书第7-23段，表1-22）。
权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别在于：采用噻森铜替代噻菌铜与戊唑醇组合，并限定噻森铜与戊唑醇的重量比和总含量。
根据说明书的记载，本申请的目的在于提供一种含噻森铜和戊唑醇农用杀菌组合物，其中噻森铜和戊唑醇以特定质量比存在时，有比较好的增效作用。本申请说明书第61段记载了20%噻森铜 10%戊唑醇复配制剂、20%噻森铜和43%戊唑醇针对水稻纹枯病的田间防效，依据说明书第54段的记载，噻森铜与戊唑醇在2:1的配比下，SC的EC50应介于2.05-6.72 mg/L之间，而噻森铜和戊唑醇的EC50分别为486.84和0.13 mg/L；可见，戊唑醇、噻森铜、噻森铜 戊唑醇的活性差异明显，然而在施药量基本相当的情况下，却获得了基本相当的田间防效，这样的实验结果有违本领域的基本技术认知，因此，有理由怀疑上述效果数据的真实性。在上述分析的基础上，本申请说明书中的试验数据不能证明噻森铜与戊唑醇之间可获得增效作用。
此外，关于补交的试验报告，其试图证明的技术效果是噻森铜与戊唑醇在2:1或1:1时针对水稻纹枯病可获得增效作用。然而，将试验报告的效果数据与本申请表2进行比较可发现，本申请中噻森铜和戊唑醇的EC50分别为486.84和0.13，与试验报告完全相同，可见本申请表2的效果数据以试验报告为依据，但试验报告中涉及4:1、2:1、1:1、1:2和1:4五个比例，而本申请表2的比例依次为20:1、10:1、3:1、1:3和1:30，与试验报告完全不同。并且，试验报告使用共毒系数法测定增效数据，这与本申请说明书中采用的Wadley法也不同。因此，该补交的试验报告中活性成分比例和增效数据计算方法均未记载在原申请文件中，不能认定这些数据是原始实验数据，这样的实验报告也不能用于证明本申请技术方案的创造性。
由于噻森铜和戊唑醇均为现有技术中已知的杀菌剂，本领域技术人员能够预期二者复配可以获得一般的杀菌效果。基于上述内容和区别技术特征可以确定，权利要求1实际解决的技术问题是提供含戊唑醇和有机铜杀菌活性化合物的杀菌组合物。
针对上述区别：对比文件2公开了化合物N、N-甲撑-双（2-氨基-5-巯基1、3、4噻二唑）金属络合物（其中金属M为Cu、Zn、Sn、Ni或Mn）的活性优于龙克菌（即，噻菌铜，参见其说明书第2页，表1-2），当M为Cu时，化合物即为噻森铜。在其教导下，本领域技术人员容易想到采用结构相近且生物活性更高的噻森铜替代噻菌铜，进而得到戊唑醇 噻森铜的组合，而二者之间的配比和总含量可通过有限实验确定，这是本领域惯用手段，也能够预期取得一般的杀菌效果。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2的教导及本领域惯用手段以获得权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征对所述农用杀菌组合物中包含的助剂的种类进行了限定。对比文件1也公开其药剂中可按需要添加不同的填料和助剂，加工成悬浮剂、水乳剂、可湿性粉剂、乳油、水分散粒剂等（参见对比文件1说明书第[0022]段）。而且溶剂、润湿剂、分散剂等均为农药中的常用助剂，本领域技术人员可以根据剂型需要进行选择。因此，当其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人在提交复审请求和答复复审通知书时提出的主张（具体参见案由部分），合议组认为：
复审请求人承认原申请文件中关于噻森铜与戊唑醇复配的实验数据和报告有误，提供了由权威机构于2014年出具的权威试验报告，并提供了原始实验数据证明噻森铜与戊唑醇复配的协同增效作用。然而，根据前述创造性评价理由的分析，在现有情况下，不能认定该试验报告是本申请的原始实验数据，也不能用于证明本申请技术方案的创造性。
请求人所述《决定》中“补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”指的是补充实验数据所证明的事实不能超出原始申请文件的范围，即不能证明一个新的事实。根据前述创造性评价理由分析，本申请说明书中的试验数据并不能证明噻森铜与戊唑醇之间可获得增效作用，因而补充试验数据试图证明噻森铜与戊唑醇的重量比是2：1的复配对水稻纹枯病具有协同增效作用为无法由原始申请得到的新的事实，不能被接受。
综上所述，复审请求人的陈述意见不具有说服力，合议组不予支持。
在上述事实、理由和证据的基础上，合议组做出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018 年05 月03日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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