发明创造名称：治疗心、小肠病症的红色中药包
外观设计名称：
决定号：189872
决定日：2019-09-02
委内编号：1F269233
优先权日：
申请（专利）号：201510182783.4
申请日：2015-04-16
复审请求人：刘瑜
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：王冬
合议组组长：田甜
参审员：肖晶
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法第26条第3款
决定要点
：所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。如果有证据表明说明书中用于证实中药组合物技术效果的临床病例及其效果明显属于抄袭，则所述病例无法证明所述中药组合物能够产生说明书记载的治疗效果，将导致说明书公开不充分。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510182783.4，名称为“治疗心、小肠病症的红色中药包”的发明专利申请。申请人为刘瑜。本申请的申请日为2015年04月16日，公开日为2015年07月29日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年09月07日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1-5相对于对比文件1（“敦煌古医方研究”，刘喜平，第282-283,293-294页，科学普及出版社，2006年12月第1版，公开日为2006年12月31日）和对比文件2（CN103520481A，公开日为2014年01月22日）不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请人于2018年05月03日提交的权利要求第1-5项、申请日2015年04月16日提交的说明书第1-103段、说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 治疗心、小肠病症的红色中药包，其特征在于，由以下重量份数的中药组成：艾绒100份、龙胆草15-20份、栀子15-30份、戎盐(炒黄)15-20份、苦参10-25份、薤白20-25份、升麻10-25份、豆豉20-25份、栝楼10-30份、太子参6-10份、石菖蒲6-30份、法半夏6-15份；
所述的红色中药包使用时对疾病相应穴位进行灸疗。
该红色中药包的制作包括以下操作步骤：
a、将所述中药包打成细粉，药物侵泡用淘米水湿润混合发酵5-7天；
b、放于阴凉处自然风干，经工艺蒸压成型；
该红色中药包为蝶形，直径为15cm，单个重180克，将制成的药包放入中药生物理疗仪的导入器内，闭合导入器，用明火引燃药包中的引燃剂，药包在发生器内燃烧3分钟后即可开始为患者治疗。
2. 根据权利要求1所述的治疗心、小肠病症的红色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾绒100份、龙胆草15份、栀子15份、戎盐(炒黄)15份、苦参10份、薤白20份、升麻10份、豆豉25份、栝楼30份、太子参10份、石菖蒲30份、法半夏15份。
3. 根据权利要求1所述的治疗心、小肠病症的红色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾绒100份、龙胆草20份、栀子30份、戎盐(炒黄)20份、苦参25份、薤白25份、升麻25份、豆豉20份、栝楼10份、太子参6份、石菖蒲6份、法半夏6份。
4. 根据权利要求1所述的治疗心、小肠病症的红色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾绒100份、龙胆草16份、栀子20份、戎盐(炒黄)17份、苦参15份、薤白22份、升麻15份、豆豉24份、栝楼25份、太子参9份、石菖蒲25份、法半夏12份。
5. 根据权利要求1所述的治疗心、小肠病症的红色中药包，其特征在于，所述的中药包按重量份数组成为：艾绒100份、龙胆草18份、栀子25份、戎盐(炒黄)18份、苦参20份、薤白23份、升麻20份、豆豉23份、栝楼15份、太子参8份、石菖蒲18份、法半夏10份。”
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年12月19日向国家知识产权局提出了复审请求，没有对申请文件进行修改。复审请求人认为：对比文件1本身存在争议，不具备说服力；本申请组分在君臣佐使方面与对比文件1的药方均存在区别，思路不同；本申请组分及其比例也是无法通过对比文件1结合有限次实验获得的，对比文件2也没有给出相应的技术启示；本申请关于高血压、心肌炎、风心病的病例描述与有关网页内容相似，源于医院检测报告的雷同，不足以说明用药相同，症状相仿，数值上有少量差异，属于正常现象。因此权利要求1-5具备专利法第22条第3款规定的创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，复审请求人意见不具备说服力 ，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年07月15日向复审请求人发出复审通知书，指出：本申请涉及的高血压病例、心肌炎病例、心率不齐病例与现有技术的《马氏温灸法》（马少群、黄晓春、孙迎红编著，北京科学技术出版社，1994年04月第1版第1次印刷，第164-169页）、《灸绳》（周楣声编著，青岛出版社，1998年08月第1版第1次印刷，第374-375页）相关病例在病史以及症状存在多处雷同之处，致使本申请说明书所提供的实验数据的真实可信度存疑，导致本申请说明书公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定。
复审请求人于2019年07月31日提交了意见陈述书，未修改申请文件。复审请求人在意见陈述书中罗列了本申请说明书记载的高血压病例、心肌炎病例、心率不齐病例，认为：对于高血压病例，鉴于我国庞大的发病人群，多名患者出现相似或相近症状具有一定可能性；至于心肌炎病例、心率不齐病例采取的都是中医常规检查方法，获得了常规检查结果，复审通知书仅考虑这些，而不考虑用药的配伍原理、使用方法是不对的，至于病人名字病症基本相似，由于复审请求人治疗了数万患者，同名同姓者不可避免。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在复审阶段未修改申请文件，因此本复审通知书所针对的审查文本为驳回决定所针对的文本，即2018年05月03日提交的权利要求第1-5项、申请日2015年04月16日提交的说明书第1-103段以及说明书摘要。
2、专利法第26条第3款
专利法第26条第3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。如果有证据表明说明书中用于证实中药组合物技术效果的临床病例及其效果明显属于抄袭，则所述病例无法证明所述中药组合物能够产生说明书记载的治疗效果，将导致说明书公开不充分。
本申请涉及治疗心、小肠病症的红色中药包，说明书中声称该中药包外用灸疗可治疗心虚以及心实引起的各种心病，疗效显著，使用方便没有任何毒副作用（参见说明书第0022段）。为了证实红色中药包的治疗效果，本申请说明书在第0067-0099段分别提供了所述中药包治疗高血压（参见第0067-0082段）、心肌炎（参见第0083-0093段）、心律不齐（参见第0094-0099段）的病例。
但是，合议组发现本申请关于病例的相关记载与现有技术已有记载存在高度雷同的状况。具体地，本申请所记载的高血压病例、心肌炎病例涉及的病史以及症状与《马氏温灸法》（马少群、黄晓春、孙迎红编著，北京科学技术出版社，1994年04月第1版第1次印刷，第164-169页）相关病例的对比，本申请心律不齐的病例所涉及的病史以及症状与《灸绳》（周楣声编著，青岛出版社，1998年08月第1版第1次印刷，第374-375页）相关病例对比如下：
表1：高血压以及心肌炎病例对比
本申请
《马氏温灸法》
本申请
《灸绳》
表2：心率不齐病例对比
纵观表1和表2内容能够发现，不考虑治疗方法，除了患者姓名、病程时间有所不同外，本申请的高血压病例、心肌炎病例涉及的病史以及症状与《马氏温灸法》相关病例描述完全相同，例如高血压的病例1-3中的血压数值完全一致；本申请心律不齐的病例所涉及的病史以及症状与《灸绳》相关病例描述完全相同。在医药领域，即便是相同的疾病，根据患者的不同，其在临床上的症状表现必然存在差异，如此雷同的情形不符合实验科学的一般性规律，这对于本领域技术人员来说是极为罕见的，致使本申请说明书所提供的实验数据的真实可信度存疑。
综上所述，在缺乏足够合理解释的情况下，合议组有理由认为本申请所记载的病例源于对《马氏温灸法》和《灸绳》所记载病例的抄袭和修改，所述病例真实性存疑，完全不能用于证明发明实现了声称的技术效果，使得本申请说明书公开不充分，不符合专利法第26条第3款的记载。
3、对复审请求人相关意见的评述
合议组认为：如上所述，不考虑治疗方法，除了患者姓名、病程时间有所不同外，本申请的高血压病例、心肌炎病例涉及的病史以及症状与《马氏温灸法》相关病例描述完全相同；本申请心律不齐的病例所涉及的病史以及症状与《灸绳》相关病例描述完全相同，具体例如：本申请记载的心率不齐病例3与《灸绳》记载的病例3，二者对患者的姓名和病史以及症状记载内容均为：“……例3：易×顺，男，59岁，原系肺结核病患者，近一月来，每感心悸及心前区不适。听诊有不规则之传导阻滞及早搏。心俞、灵道、膈俞(均双) 及巨阙处均有明显压痛。双上肢问使、曲泽、阴郄、少海，双下肢复溜，亦酸痛左手，但左强右弱，乃分别对以上各穴……”。
纵然我国存在庞大的高血压发病人群、复审请求人治疗了数万患者，存在患者姓名相同的可能，但是如同世界上不可能存在完全相同的两片叶子一样，绝不可能出现不同患者姓名、性别、年龄均相同，病史以及症状相同、甚至连不适或疼痛的部位也完全相同的情况，本申请记载与现有技术的高度雷同已超乎寻常，违背了本领域的常规认知，这种情况绝非仅是“患者人数众多，存在姓名相同可能”这一原因所能够解释，复审请求人也没有提供其他证据支持其主张。因此复审请求人的意见不具备说服力，合议组有理由认为本申请所记载的病例源于对《马氏温灸法》和《灸绳》所记载病例的抄袭和修改，所述病例真实性存疑，完全不能用于证明发明实现了声称的技术效果，因此本申请说明书公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定。
基于以上事实、理由和证据，本案合议组做出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018 年09 月07 日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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