发明创造名称：小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量鉴定方法及试剂盒
外观设计名称：
决定号：193788
决定日：2019-08-29
委内编号：1F241130
优先权日：2014-09-18
申请（专利）号：201510017724.1
申请日：2015-01-14
复审请求人：中国农业科学院植物保护研究所
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：周洋
合议组组长：潘爱群
参审员：李洋
国际分类号：C12Q1/68,C12Q1/04,C12R1/645
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果权利要求所述技术方案与最接近的现有技术相比，虽然存在区别技术特征，但引入该区别技术特征的技术方案仍然是所属技术领域的技术人员在现有技术基础上利用普通技术知识和常规实验手段能力便能够实现的，则该技术方案对于所属技术领域的技术人员而言是显而易见的，不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510017724.1，名称为“小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量鉴定方法及试剂盒”的发明专利申请。申请人为中国农业科学院植物保护研究所。本申请的申请日为2015年01月14日，优先权日为2014年09月18日，公开日为2015年07月15日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年09月06日发出驳回决定，以权利要求1-4不具备创造性为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：申请日2015年 01月14日提交的说明书第1-78段、说明书摘要、说明书附图图1-图5、权利要求第1-4项，以及2015年5月15日提交的说明书核苷酸和氨基酸序列表。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量鉴定方法，包括如下步骤： (1)获得TCK阳性质粒标准品的实时定量标准曲线，其中Ct值为纵坐标，起始模板拷贝数为横坐标； (2)提取待测样品的DNA； (3)以所述待测样品的DNA为模板进行实时荧光定量PCR反应， (4)根据所述实时荧光定量PCR反应获得的Ct值以及所述实时定量标准曲线得到所述待测样品中TCK的拷贝数； 其特征在于：所述实时荧光定量PCR反应采用的引物如下： 上游引物 ACGACCGACTTTCCGAGAGC， 下游引物 GTGTGGGACGAAGGCATCAA。
2. 根据权利要求1所述的鉴定方法，所述实时荧光定量PCR反应的体系如下：
3. 根据权利要求1所述的鉴定方法，所述实时荧光定量PCR反应的体系程序如下：95℃10分钟，95℃15秒，60℃60秒，40个循环。
4. 用于鉴定小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量试剂盒，其特征在于：包括除DNA模板之外的用于实时荧光定量PCR反应的试剂和标准曲线方程说明书； 所述试剂中的引物如下： 上游引物 ACGACCGACTTTCCGAGAGC， 下游引物 GTGTGGGACGAAGGCATCAA； 所述标准曲线方程为TCK阳性质粒标准品的实时定量标准曲线的方程，所述标准曲线的纵坐标为Ct值，横坐标为所述TCK阳性质粒标准品的起始模板拷贝数。 ”
驳回决定认为：权利要求1请求保护小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量鉴定方法，对比文件1(“实时荧光定量PCR鉴定小麦矮腥黑穂菌技术研究”，年四季等，《中国农业科学》，2009年，第42卷第12期，第4403-4410页)公开了鉴定小麦黑穗菌的实时荧光定量PCR方法，方法中包括了采用重组质粒作为TCK标准阳性样品并获得实时定量标准曲线的步骤，以病害发生区不同生长期小麦DNA为模板进行检测，公开了其实时荧光定量PCR反应采用的引物如下：上游引物5’-AGTGCTGAGGCCGAAAAGGT-3’，下游引物5’-TTCTGGGCTCCACGACGTAT-3’(参见对比文件1第4404-4408页、表2、图1、图6)。此外，从图1和图6可见，对比文件1也是根据所述实时荧光定量PCR反应获得的Ct值以及所述实时定量标准曲线得到所述待测样品中TCK的拷贝数。权利要求1与对比文件1的区别在于：(1)权利要求1还限定了方法还包含提取待测样品的DNA的步骤；(2)两者的引物序列不同。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是，提供另一种小麦黑穗菌实时荧光定量PCR鉴定方法。对于区别特征(1)，对比文件1已经公开了其以病害发生区不同生长期小麦DNA为模板进行检测，即公开了采用小麦样品提取得到的DNA作为检测对象。因而，选择在其方法中增加提取待测样品DNA的步骤，从而获得能够用于检测的DNA模板，属于本领域技术人员在对比文件1的提示下容易想到的，不具有预料不到的技术效果。对于区别特征(2)，对比文件1公开了其引物对是根据TCK、TCT差异DNA片段序列按照Primer Express软件(ABI，USA)设计(参见对比文件1第4404页右栏“1.3方法”部分)；此外，PCR引物的设计属于本领域的常规技术手段，且TCK及其难以区分的近缘种TCT的序列也为本领域技术人员已知，本领域技术人员根据对比文件1的提示，通过本领域的常用设计软件并结合引物的一般设计原则、常规筛选试验，获得另一组特异性引物对，属于本领域的常规技术手段。再者，本申请的灵敏度为0.1fg(参见本申请说明书第27段)，对比文件1的方法灵敏度也是0.1fg(参见对比文件1摘要)，可见，本申请的引物与对比文件1相比，也并未达到预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具备创造性。
从属权利要求2限定了所述实时荧光定量PCR的反应体系，对比文件1公开了其荧光定量PCR方法中使用的PCR反应体系 (参见对比文件1第4404页右栏最后一段)，虽然与对比文件1不同，但是，权利要求2所使用的Ultra SYBR Mixture是荧光定量PCR方法所常用的缓冲液种类，本领域技术人员可进行常规选择；缓冲液的稀释倍数、体积，引物的浓度、体积，PCR反应体系的总体积以及补足用水的体积均是本领域技术人员可以根据实际情况(如试验仪器、材料、引物等)的不同，进行常规调整和优化得到。此外，模板也是本领域技术人员根据方法的需要所作出的常规选择，其用量则容易通过有限的常规试验选择得出。因此，权利要求2也不具备创造性。
从属权利要求3限定了所述实时荧光定量PCR的反应程序，对比文件1公开了其荧光定量PCR方法中使用的反应程序为 (参见对比文件1第4404-4405页跨页段)。虽然两者的PCR反应程序有所不同，但本领域技术人员在开发一种实时荧光定量PCR鉴定方法时，有动机根据所选引物、所用仪器等实际条件的不同，在合理范围内对反应程序中的参数进行常规调整，且对PCR反应体系进行优化和调整，属于本领域的常规技术手段。因此，权利要求3也不具备创造性。
权利要求4请求保护用于鉴定小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量试剂盒，对比文件1公开了鉴定小麦黑穗菌的实时荧光定量PCR方法，公开了方法所使用的试剂和引物，还公开了方法包括采用TCK阳性质粒标准品并获得实时定量标准曲线和标准曲线方程的步骤 (参见对比文件1第4404-4408页、表2、图1、图6)。权利要求4与对比文件1的区别在于：(1)两者所采用的检测引物不同(即相当于权利要求4的“包括除DNA模板之外的用于实时荧光定量PCR反应的试剂”)；(2)权利要求4限定了将其方法开发成试剂盒。基于该区别特征，权利要求4实际解决的技术问题是，提供一种鉴定小麦黑穗菌的实时荧光定量试剂盒。对于区别特征(1)，对比文件1公开了其引物对是根据TCK、TCT差异DNA片段序列按照Primer Express软件(ABI，USA)设计(参见对比文件1第4404页右栏“1.3方法”部分)；此外，PCR引物的设计属于本领域的常规技术手段，且TCK及其难以区分的近缘种TCT的序列也为本领域技术人员已知，本领域技术人员可根据对比文件1的提示，通过本领域的常用设计软件并结合引物的一般设计原则、常规筛选试验，获得另一组特异性引物对，属于本领域的常规技术手段。再者，本申请的灵敏度为0.1fg(参见本申请说明书第27段)，对比文件1的方法灵敏度也是0.1fg(参见对比文件1摘要)，可见，本申请的引物与对比文件1相比，也并未达到预料不到的技术效果。对于区别特征(2)，为了便于操作和商业化应用，将已知方法开发成试剂盒应用，属于本领域技术人员的常规技术手段，不具有预料不到的技术效果。因此，权利要求4也不具备创造性。
申请人中国农业科学院植物保护研究所（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2017年12月21日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书，将权利要求1-3合并，并且在权利要求2中限定试剂盒中的引物存在方式为PCR预混体系。复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1. 小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量鉴定方法，包括如下步骤： (1)获得TCK阳性质粒标准品的实时定量标准曲线，其中Ct值为纵坐标，起始模板拷贝数为横坐标； (2)提取待测样品的DNA； (3)以所述待测样品的DNA为模板进行实时荧光定量PCR反应， (4)根据所述实时荧光定量PCR反应获得的Ct值以及所述实时定量标准曲线得到所述待测样品中TCK的拷贝数； 其特征在于：所述实时荧光定量PCR反应采用的引物如下： 上游引物 ACGACCGACTTTCCGAGAGC， 下游引物 GTGTGGGACGAAGGCATCAA， 所述实时荧光定量PCR反应的体系如下：
加入灭菌蒸馏水至20μl； 所述实时荧光定量PCR反应的体系程序如下：95℃10分钟，95℃15秒，60℃60秒，40个循环。
2. 用于鉴定小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量试剂盒，其特征在于：包括用于进行权利要求1所述实时荧光定量鉴定方法的PCR反应预混体系和标准曲线方程说明书，所述PCR反应预混体系包含除DNA模板之外的用于实时荧光定量PCR反应的试剂，用于每一反应的所述PCR反应预混体系的组成如下： 2×Ultra SYBR Mixture： 10μl 10uM上游引物： 0.4μl 10uM下游引物： 0.4μl 所述试剂中的引物如下： 上游引物 ACGACCGACTTTCCGAGAGC， 下游引物 GTGTGGGACGAAGGCATCAA； 所述标准曲线方程为TCK阳性质粒标准品的实时定量标准曲线的方程，所述标准曲线的纵坐标为Ct值，横坐标为所述TCK阳性质粒标准品的起始模板拷贝数。 ”
复审请求人认为：（1）基于对比文件1，由于其已经能够鉴定小麦矮腥黑穗病菌，灵敏性特异性相当，其中并不存在任何缺陷和改进的必要，本领域技术人员基于对比文件1，没有动机提出本发明的技术问题。（2）对于引物对序列，对比文件1本身仅仅是提到了根据差异序列去设计引物，即仅仅提示了技术方向，但是这种提示并不能促使本领域技术人员确定无疑地获得本发明的技术方案。TCK和TCT基因组非常长，它们之间差异序列并不是仅仅只有一处。是否基于每一处差异序列都能适合设计出用于特异性鉴别TCK和TCT并且在小麦基因组中不引起非特异扩增的引物，这需要本领域技术人员进行穷尽的设计和验证，即便这样，由于验证过程中涉及到PCR体系的设计以及PCR条件的设计等问题，其中的不确定性仍然会导致无法确保本申请所述引物被设计出来并被筛选到。（3）对于PCR反应体系和反应程序，其与引物匹配，是使所述引物被成功筛选出来并成功实现高灵敏度和特异性检测的必要条件；所述PCR体系和程序完全不同于在对比文件1中所采用的PCR体系和程序。据发明人所做的对比试验，本领域技术人员如果采用对比文件1的PCR体系和程序结合本申请所述引物，根本无法实现特异性和灵敏性检测。也就是说，采用对比文件1的PCR体系和程序去筛选基于TCK和TCT之间的所有差异穷尽地设计出来的所有引物对，根本无法选出权利要求1所限定的具体引物对。（4）本申请为本领域提供了一套完全不同的全新的鉴定小麦矮腥黑穗病菌的技术方案，由于其扩增的靶点不同于对比文件1中的方案，可以与现有方案之间可以相互验证，增强检测的可靠性，比如，如果对比文件1的方案所检测的靶标发生突变等情况下导致假阴性检测，那么采用本发明的技术方案由于其与对比文件1相当的特异性和灵敏性，可以用于消除这种假阴性情况，因此具有显著的贡献。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年01月10日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：在对比文件1已经公开了相同的检测原理和相同的检测对象，也给出了可根据TCK和TCT差异片段进行引物设计的启示，且检测对象的基因也是本领域已知的，本领域技术人员在上述基础上，通过本领域的常用设计软件并结合引物和探针的一般设计原则、常规筛选试验，获得另一组同样具备相当的特异性、灵敏度的引物对，属于本领域的常规技术手段。而且，本申请的灵敏度为0.1 fg(参见本申请说明书第27段)，对比文件1的方法灵敏度也是0.1 fg(参见对比文件1摘要)，两者效果方面并未能区分，也未有证据证明本申请的排除假阴性的效果比对比文件1或其他现有技术类似的技术方案的效果更好。因而，坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年05月06日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1请求保护小麦黑穗菌的实时荧光定量鉴定方法，权利要求1与对比文件1的实质区别在于“它们两者的引物序列有所不同，以及它们两者的反应体系和反应程序略有不同”。权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题在于：其提供了用于小麦矮腥黑穗菌(TCK)的实时荧光定量PCR鉴定的类似方法。对于上述区别特征，对比文件1公开了其引物对是根据TCK、TCT差异DNA片段序列按照Primer Express软件(ABI，USA)设计的(参见对比文件1第4404页右栏“1.3方法”部分)；而且TCK及其难以区分的近缘种TCT的序列是本领域技术人员已知的，本领域技术人员可以利用常规序列比对技术寻找两者其他差异片段，再通过本领域的常用设计软件并结合引物的一般设计原则、常规筛选试验，获得另一组特异性引物对，因此获得本发明所述引物对属于本领域的常规技术手段。再者，本申请的灵敏度为0.1fg(参见本申请说明书第27段)，对比文件1的方法灵敏度也是0.1fg(参见对比文件1摘要)，可见，本申请的引物与对比文件1相比，也并未获得预料不到的技术效果。至于反应体系和反应程序略有不同，本领域技术人员可以根据常规技术进行调整的，并且采用本发明调整后的特定体系，也没有带来预料不到的技术效果，因此综上，从对比文件1出发，结合本领域的公知常识，本领域技术人员通过常规的序列比对和引物设计软件便可以获得与基因差异序列相关的具体设计靶点以及适合用于扩增的具体PCR引物，再辅以常规的筛选试验便可以获得权利要求1所述的具体相关技术方案。因此，权利要求1不具备创造性。 权利要求2请求保护用于鉴定小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量试剂盒，权利要求2与对比文件1的实质区别在于“1）它们两者的引物序列及其反应体系有所不同，2）并将所述试剂制备成试剂盒”。权利要求2相对于对比文件1实际解决的技术问题在于：其提供了用于小麦矮腥黑穗菌(TCK)的实时荧光定量PCR鉴定的试剂盒。对于区别特征1），基于与权利要求1相同的评述理由，本申请与对比文件1所述引物序列设计的主要构思相同，即本领域技术人员能够基于TCK与TCT之间的差异基因片段采用常规的引物设计技术来获得所述引物。同时，PCR反应体系的调整属于本领域技术人员的常规技术。对于区别特征2），将引物及其他成分一起制成试剂盒属于常规技术，因此权利要求2也不具备创造性。
复审请求人于2019年06月21日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。复审请求人仍然坚持认为：（1）基于对比文件1，由于其已经能够鉴定小麦矮腥黑穗病菌，灵敏性特异性相当，其中并不存在任何缺陷和改进的必要，本领域技术人员基于对比文件1，没有动机提出本发明的技术问题。（2）对于引物对序列，对比文件1本身仅仅是提到了根据差异序列去设计引物，即仅仅提示了技术方向，但是这种提示并不能促使本领域技术人员确定无疑地获得本发明的技术方案。TCK和TCT基因组非常长，它们之间差异序列并不是仅仅只有一处。是否基于每一处差异序列都能适合设计出用于特异性鉴别TCK和TCT并且在小麦基因组中不引起非特异扩增的引物，这需要本领域技术人员进行穷尽的设计和验证，即便这样，由于验证过程中涉及到PCR体系的设计以及PCR条件的设计等问题，其中的不确定性仍然会导致无法确保本申请所述引物被设计出来并被筛选到。（3）对于PCR反应体系和反应程序，其与引物匹配，是使所述引物被成功筛选出来并成功实现高灵敏度和特异性检测的必要条件；所述PCR体系和程序完全不同于在对比文件1中所采用的PCR体系和程序。据发明人所做的对比试验，本领域技术人员如果采用对比文件1的PCR体系和程序结合本申请所述引物，根本无法实现特异性和灵敏性检测。也就是说，采用对比文件1的PCR体系和程序去筛选基于TCK和TCT之间的所有差异穷尽地设计出来的所有引物对，根本无法选出权利要求1所限定的具体引物对。（4）本申请为本领域提供了一套完全不同的全新的鉴定小麦矮腥黑穗病菌的技术方案，由于其扩增的靶点不同于对比文件1中的方案，可以与现有方案之间可以相互验证，增强检测的可靠性，比如，如果对比文件1的方案所检测的靶标发生突变等情况下导致假阴性检测，那么采用本发明的技术方案由于其与对比文件1相当的特异性和灵敏性，可以用于消除这种假阴性情况，因此具有显著的贡献。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在2017年12月21日提出复审请求时提交了权利要求书的替换文本（共1页，2项）。经审查，上述修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定，因此本复审决定所针对的审查文本如下：申请日2015年01月14日提交的说明书第1-78段、说明书摘要、说明书附图图1-图5；2015年05月15日提交的说明书核苷酸和氨基酸序列表；以及2017年12月21日提交的权利要求第1-2项。
2、关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
如果权利要求所述技术方案与最接近的现有技术相比，虽然存在区别技术特征，但引入该区别技术特征的技术方案仍然是所属技术领域的技术人员在现有技术基础上利用普通技术知识和常规实验手段能力便能够实现的，则该技术方案对于所属技术领域的技术人员而言是显而易见的，不具备创造性。
本案中，权利要求1请求保护“小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量鉴定方法，包括如下步骤： (1)获得TCK阳性质粒标准品的实时定量标准曲线，其中Ct值为纵坐标，起始模板拷贝数为横坐标； (2)提取待测样品的DNA； (3)以所述待测样品的DNA为模板进行实时荧光定量PCR反应， (4)根据所述实时荧光定量PCR反应获得的Ct值以及所述实时定量标准曲线得到所述待测样品中TCK的拷贝数； 其特征在于：所述实时荧光定量PCR反应采用的引物如下：上游引物 ACGACCGACTTTCCGAGAGC，下游引物 GTGTGGGACGAAGGCATCAA， 所述实时荧光定量PCR反应的体系如下： 2×Ultra SYBR Mixture：10μl， 10uM上游引物：0.4μl，10uM下游引物：0.4μl，模板：2μl，加入灭菌蒸馏水至20μl； 所述实时荧光定量PCR反应的体系程序如下：95℃ 10分钟，95℃ 15秒，60℃ 60秒，40个循环”。
对比文件1(“实时荧光定量PCR鉴定小麦矮腥黑穂菌技术研究”，年四季等，《中国农业科学》，2009年，第42卷第12期，第4403-4410页，公开日2009-12-31)公开了鉴定小麦矮腥黑穗菌（Tilletia controversa Kühn,TCK）的实时荧光定量PCR方法（参见对比文件1标题、摘要目的，相当于权利要求1的技术主题）；所述方法采用重组质粒作为TCK标准阳性样品并获得实时定量标准曲线，其中循环阈值（即Ct值）为纵坐标，初始模板量对数（即拷贝数）为横坐标（参见对比文件1第4404页右栏倒数第2段、4405页右栏2.1节及其图1，相当于权利要求1的步骤(1)）；所述实时荧光定量PCR检测方法能从提取的小麦叶片DNA样品中检测出TCK（参见对比文件1第4404页左栏第1段末句，相当于权利要求1的步骤(2)和步骤(3)）；以及根据所述实时荧光定量PCR反应获得的Ct值以及所述实时定量标准曲线得到所述待测样品中TCK的拷贝数（参见对比文件1第4408页图6，相当于权利要求1的步骤(4)）；所述实时荧光定量PCR反应采用的引物如下：上游引物5’-AGTGCTGAGGCCGAAAAGGT-3’，下游引物5’-TTCTGGGCTCCACGACGTAT-3’（参见对比文件1第4404页右栏表2）；所述实时荧光定量PCR反应体系如下：PCR反应体积为25μl，其中包括1×SYBR Green I Real-time PCR Master mix、引物0.4μmol/L、10×梯度稀释的重组质粒(参见对比文件1第4404页右栏1.3.1节)；所述实时荧光定量PCR反应程序为：95℃ 5分钟，1个循环；然后95℃ 15秒，60℃ 45秒，42个循环；末次延伸72℃，7min；在每个循环的退火和延伸阶段(60℃)同步实时采集荧光(参见对比文件1第4404-4405页跨页段)。权利要求1与对比文件1的实质区别在于：它们两者的引物序列有所不同，以及它们两者的反应体系和反应程序略有不同。权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题在于：其提供了用于小麦矮腥黑穗菌(TCK)的实时荧光定量PCR鉴定的类似方法。
对于上述区别特征，对比文件1公开了其引物对是根据TCK、TCT差异DNA片段序列按照Primer Express软件(ABI，USA)设计的(参见对比文件1第4404页右栏“1.3方法”部分)；而且TCK及其难以区分的近缘种TCT的序列是本领域技术人员已知的，本领域技术人员可以利用常规序列比对技术寻找两者其他差异片段，再通过本领域的常用设计软件并结合引物的一般设计原则、常规筛选试验，获得另一组特异性引物对，因此获得本发明所述引物对属于本领域的常规技术手段。再者，本申请的灵敏度为0.1fg(参见本申请说明书第27段)，对比文件1的方法灵敏度也是0.1fg(参见对比文件1摘要)，可见，本申请的引物与对比文件1相比，也并未获得预料不到的技术效果。至于反应体系和反应程序略有不同，本领域技术人员可以根据常规技术进行调整的，并且采用本发明调整后的特定体系，也没有带来预料不到的技术效果，因此综上，从对比文件1出发，结合本领域的公知常识，本领域技术人员通过常规的序列比对和引物设计软件便可以获得与基因差异序列相关的具体设计靶点以及适合用于扩增的具体PCR引物，再辅以常规的筛选试验便可以获得权利要求1所述的具体相关技术方案。即权利要求1请求保护的技术方案，在对比文件1和公知常识的教导下是显而易见的，其不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2请求保护“用于鉴定小麦黑穗菌(Tilletia controversa Kühn)的实时荧光定量试剂盒”，其特征在于：包括用于进行权利要求1所述实时荧光定量鉴定方法的PCR反应预混体系和标准曲线方程说明书，所述PCR反应预混体系包含除DNA模板之外的用于实时荧光定量PCR反应的试剂，用于每一反应的所述PCR反应预混体系的组成如下： 2×Ultra SYBR Mixture： 10μl， 10uM上游引物：0.4μl，10uM下游引物：0.4μl，所述试剂中的引物如下：上游引物 ACGACCGACTTTCCGAGAGC，下游引物 GTGTGGGACGAAGGCATCAA； 所述标准曲线方程为TCK阳性质粒标准品的实时定量标准曲线的方程，所述标准曲线的纵坐标为Ct值，横坐标为所述TCK阳性质粒标准品的起始模板拷贝数”。对比文件1公开了所述实时荧光定量PCR反应采用的引物如下：上游引物5’-AGTGCTGAGGCCGAAAAGGT-3’，下游引物5’-TTCTGGGCTCCACGACGTAT-3’（参见对比文件1第4404页右栏表2）；所述实时荧光定量PCR反应体系如下：PCR反应体积为25μl，其中包括1×SYBR Green I Real-time PCR Master mix、引物0.4μmol/L、10×梯度稀释的重组质粒(参见对比文件1第4404页右栏1.3.1节)。由于标准曲线方程是制作标准曲线时涉及的技术特征，不构成试剂盒的成分，因此权利要求2与对比文件1的实质区别在于：1）它们两者的引物序列及其反应体系有所不同，2）并将所述试剂制备成试剂盒。权利要求2相对于对比文件1实际解决的技术问题在于：其提供了用于小麦矮腥黑穗菌(TCK)的实时荧光定量PCR鉴定的试剂盒。对于区别特征1），基于与权利要求1相同的评述理由，本申请与对比文件1所述引物序列设计的主要构思相同，即本领域技术人员能够基于TCK与TCT之间的差异基因片段采用常规的引物设计技术来获得所述引物。同时，PCR反应体系的调整属于本领域技术人员的常规技术。对于区别特征2），将引物及其他成分一起制成试剂盒属于常规技术。因此权利要求2请求保护的技术方案，在对比文件1和公知常识的教导下是显而易见的，其不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3、对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人的陈述意见，合议组认为：（1）合议组审查意见认为对比文件1给出了鉴定TCK的实时荧光定量PCR方法，因此对比文件1给出了本申请所述同样鉴定TCK的实时荧光定量PCR方法的相关技术启示，并没有认为对比文件1解决的技术问题与本申请相同，基于对比文件1给出的技术启示，结合公知常识可以解决本申请的技术问题。（2）即使TCK和TCT基因组之间的差异序列并不仅仅只有一处，但是本领域技术人员均可以基于所述差异序列进行引物设计的尝试。而且，目前的引物设计均有计算机辅助手段，例如对比文件1中所提及的Primer Express 软件和本申请中所提及的Primer 5.0软件等等，本领域技术人员利用引物设计软件的自动搜索功能和分析评价功能，通常便能设计并筛选出适宜的PCR扩增引物。（3）对比文件1与本申请的PCR反应体系和反应程序基本相同。而且，本申请所述引物的获取是先进行引物设计，然后再利用常规的PCR反应体系和反应程序进行特异性和灵敏性验证的，而没有证据表明所述引物的获取是利用PCR反应体系和反应程序所筛选出来的。（4）扩增靶点应该选择保守区域，发生突变的可能性较小，即使发生个别位置的突变并不意味着不能扩增，仍然可以扩增出模板。此外，选择一个以上的位点进行检测，其检测结果的正确性高于仅对一个位点的检测属于常规知识，而如上评述，选择出其他位点是显而易见的。因此，复审请求人认为本申请具备创造性的理由不能成立。
基于上述事实和理由，本案合议组作出如下复审请求审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年09月06日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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