发明创造名称：一种具有增强免疫等作用的口服组合物
外观设计名称：
决定号：189105
决定日：2019-08-29
委内编号：1F255611
优先权日：
申请（专利）号：201510487227.8
申请日：2015-08-05
复审请求人：成都佑盛行生物科技有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：陈龙飞
合议组组长：刘洪尊
参审员：陈晏晏
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510487227.8，名称为“一种具有增强免疫等作用的口服组合物”的发明专利申请(下称本申请)。本申请的申请人为成都创盛生物医学材料有限公司，于2017年06月22日变更为成都佑盛行生物科技有限公司，申请日为2015年08月05日，公开日为2015年12月09日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年02月01日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-32相对于对比文件1（CN104758308A，公开日为2015年07月08日）、对比文件2（“植物成分对免疫功能影响的研究进展”, 江云鸥等，《中国药房》，第20卷第27期，第2152-2154页,公开日为2009年12月31日）、对比文件3（“中药多糖抗肿瘤免疫研究的新视角――对树突状细胞的影响”, 何彦丽等，《中药药理与临床》，第18卷第4期，第47-50页，公开日为2002年12月31日）的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为申请日提交的说明书摘要、说明书第1-44段；2017年12月18日提交的权利要求第1-32项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种具有生理功能的口服组合物，其特征在于含有下述重量份的组分：黄芪提取物25-35份，云芝提取物或茯苓提取物25-35份，甘草提取物25-35份，硒代氨基酸0.01-0.04份。
2. 根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于含有下述重量份的组分：黄芪提取物30-32份，茯苓提取物或云芝提取物30-32份，甘草提取物28-30份，硒代氨基酸0.01-0.04份。
3. 根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述黄芪提取物为黄芪多糖。
4. 根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述云芝提取物为云芝多糖。
5. 根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述茯苓提取物为茯苓多糖。
6. 根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述甘草提取物为甘草多糖。
7. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述黄芪提取物或黄芪多糖的多糖含量为10％-90％。
8. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述黄芪提取物或黄芪多糖的多糖含量为40％-60％。
9. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述黄芪提取物或黄芪多糖的多糖含量为50％-52％。
10. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述茯苓提取物或茯苓多糖的多糖含量为5％-90％。
11. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述茯苓提取物或茯苓多糖的多糖含量为10％-80％。
12. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述茯苓提取物或茯苓多糖的多糖含量为20％-50％。
13. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述云芝提取物或云芝多糖的多糖含量为10％-90％。
14. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述云芝提取物或云芝多糖的多糖含量为20％-60％。
15. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述云芝提取物或云芝多糖的多糖含量为40％-50％。
16. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述甘草提取物或甘草多糖的多糖含量为10％-90％。
17. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述甘草提取物或甘草多糖的多糖含量为20％-80％。
18. 根据权利要求1-6之一所述口服组合物，其特征在于所述甘草提取物或甘草多糖的多糖含量为40％-60％。
19. 根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述硒代氨基酸为0.02-0.03份。
20. 根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述硒代氨基酸为L-硒-甲基硒代半胱氨酸。
21. 一种制成品，其特征在于，用权利要求1-20之一所述口服组合物或用权利要求1-20之一所述口服组合物加上制剂学上可接受的原辅料制成。
22. 根据权利要求21所述制成品，其特征在于：所述制成品为制剂学上可接受的剂型。
23. 根据权利要求21所述制成品，其特征在于：所述制成品为药品、保健食品、添加剂或中间品。
24. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增加免疫功能的产品中的应用。
25. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增强体力或增加体重作用的产品中的应用。
26. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增加体内抗体、诱生干扰素作用的产品中的应用。
27. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有促进免疫细胞再生、核酸代谢作用的产品中的应用。
28. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增加应激反应能力、抗炎作用的产品中的应用。
29. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有抗疲劳作用的产品中的应用。
30. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有抗肿瘤作用或肿瘤细胞抑制作用的产品中的应用。
31. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有体内外抑制病毒作用的产品中的应用。
32. 如权利要求1-23之一所述口服组合物或其制成品在制备具有防治流感作用的产品中的应用。”
申请人成都佑盛行生物科技有限公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2018年05月07日向国家知识产权局提出了复审请求，没有修改专利申请文件。复审请求人认为： 1）驳回决定不符合听证原则，答复二通后进行了修改，新的权利要求1，该权利要求未曾在之前出现过，完全不同于原权利要求书中任何一条被审查过的权利要求。2）驳回决定忽视了权利要求1组合物的重量份比例，本申请说明书的实验例1和实验例2中不同重量份的实施例就已经体现了本发明用量筛选的不同结果。权利要求1的技术方案中，三种中药组分的重量份范围均为25-35份，三种中药组分的重量份数值必然比较接近，与对比文件1的配比相差较大，本申请实施例3，6 的结果证明配比选择非常重要，实施例4和实施例6的组分均为黄芪、云芝、甘草多糖或提取物，而实施例3和实施例1的组分均为黄芪、茯苓、甘草多糖或提取物，虽然同一实验的两个实施例的组分略有不同，但三种中药组分的原料重量份数值比较接近甚至是等量的技术方案(即实施例4和实施例3)的技术效果好于原料重量份数值差别大的技术方案(即实施例1和实施例6)的技术效果的情况并未发生改变。3）硒代氨基酸的加入是非显而易见的，本申请不但具有增强免疫的技术效果，还具有增加体重、抗疲劳等预料不到的技术效果。对比文件1的实施例根本就没有抗疲劳的技术效果。因此本申请具备创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年07月13日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019 年06 月11 日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1-32相对于对比文件1、对比文件2、对比文件3的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。对复审请求人的意见陈述，合议组认为，1）答复二通后提交的修改后的权利要求1实质是原权利要求2和20的合并，而第一、二次审查意见通知书均已将权利要求1-34（即包括权利要求1、20）没有创造性的理由和证据均已两次告知过复审请求人，因此是符合听证原则的。2）实验例1-2的结果并不必然证明组合物的配比具备创造性。首先，实施例4和实施例6的组分与实施例3和实施例1的组分在原料的组成上即存在区别，其次，对于各组分用量，本领域技术人员根据原料常规用量通过正交或比较试验可以确定出合理的用量范围，而本申请说明书并没有相应的用量筛选过程，看不出用量范围的选择需要付出创造性劳动。至于本申请表1中实施例3与实施例6配比差异，首先实施例3是含50%黄芪多糖的黄芪提取物、茯苓多糖和甘草多糖，而实施例6是含70%黄芪多糖、云芝多糖和甘草多糖，可见实施例3、6在所含有的多糖种类上即存在区别，因此并不能直接从实施例3、6效果差异得出配比选择使得组合物取得了预料不到的技术效果。3）硒代氨基酸具有一定的免疫保健功效，而免疫增强后，相应增加一定的体重属于可以预期的效果，并非预料不到。将具有相同或类似效果的物质进行调换以丰富现有技术属于常规技术手段，本领域技术人员可以预期含有黄芪提取物、云芝提取物（茯苓提取物）和甘草提取物、硒代氨基酸联合口服组合物也具有增强免疫、抗疲劳的功效。本申请说明书并未证明其相对现有技术取得了预料不到的技术效果，复审请求人的意见陈述不具有说服力。
复审请求人于2019 年07 月16 日提交了意见陈述书，并提交了经修改的权利要求书（共25项）。复审请求人认为：本申请说明书中实施例4和3说明3种中药组分的重量份比例接近1：1：1以及硒代氨基酸才是对现有技术作出贡献的特定技术特征，体现实施例4和实施例3的保护范围的权利要求1-3有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，同理，权利要求4-25也具有创造性。
修改后的权利要求书如下：
“1．一种具有生理功能的口服组合物，其特征在于含有下述重量份的组分：黄芪提取物30-32份，云芝提取物或茯苓提取物30-32份，甘草提取物28-30份，硒代氨基酸0.01-0.04份；所述黄芪提取物的黄芪多糖含量为10％-90％，所述云芝提取物的云芝多糖含量为10％-90％，所述茯苓提取物的茯苓多糖含量为5％-90％，所述甘草提取物的甘草多糖含量为10％-90％。
2．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于含有下述重量份的组分：黄芪提取物30份，云芝提取物32份，甘草提取物30份，L-硒-甲基硒代半胱氨酸0.01-0.03份；所述黄芪提取物的黄芪多糖含量为40％-60％，所述云芝提取物的云芝多糖含量为20％-60％，所述甘草提取物的甘草多糖含量为20％-80％。
3．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于含有下述重量份的组分：黄芪提取物32份，茯苓提取物30份，甘草提取物30份，L-硒-甲基硒代半胱氨酸0.01-0.03份；所述黄芪提取物的黄芪多糖含量为40％-60％，所述茯苓提取物的茯苓多糖含量为10％-80％，所述甘草提取物的甘草多糖含量为20％-80％。
4．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述黄芪提取物或黄芪多糖的多糖含量为40％-60％。
5．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述黄芪提取物或黄芪多糖的多糖含量为50％-52％。
6．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述茯苓提取物或茯苓多糖的多糖含量为10％-80％。
7．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述茯苓提取物或茯苓多糖的多糖含量为20％-50％。
8．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述云芝提取物或云芝多糖的多糖含量为20％-60％。
9．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述云芝提取物或云芝多糖的多糖含量为40％-50％。
10．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述甘草提取物或甘草多糖的多糖含量为20％-80％。
11．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述甘草提取物或甘草多糖的多糖含量为40％-60％。
12．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述硒代氨基酸为0.02-0.03份。
13．根据权利要求1所述口服组合物，其特征在于所述硒代氨基酸为L-硒-甲基硒代半胱氨酸。
14．一种制成品，其特征在于，用权利要求1-12之一所述口服组合物或用权利要求1-12之一所述口服组合物加上制剂学上可接受的原辅料制成。
15．根据权利要求13所述制成品，其特征在于：所述制成品为制剂学上可接受的剂型。
16．根据权利要求13所述制成品，其特征在于：所述制成品为药品、保健食品、添加剂或中间品。
17．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增加免疫功能的产品中的应用。
18．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增强体力或增加体重作用的产品中的应用。
19．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增加体内抗体、诱生干扰素作用的产品中的应用。
20．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有促进免疫细胞再生、核酸代谢作用的产品中的应用。
21．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有增加应激反应能力、抗炎作用的产品中的应用。
22．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有抗疲劳作用的产品中的应用。
23．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有抗肿瘤作用或肿瘤细胞抑制作用的产品中的应用。
24．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有体内外抑制病毒作用的产品中的应用。
25．如权利要求1-15之一所述口服组合物或其制成品在制备具有防治流感作用的产品中的应用。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在2019 年07 月16 日提交了经修改的权利要求书（共2页25项），因此，本复审决定所针对的文本为申请日提交的说明书摘要、说明书第1-44段；2019 年07 月16 日提交的权利要求第1-25项。
专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
权利要求1请求保护一种具有生理功能的口服组合物，其特征在于含有下述重量份的组分：黄芪提取物30-32份，云芝提取物或茯苓提取物30-32份，甘草提取物28-30份，硒代氨基酸0.01-0.04份；所述黄芪提取物的黄芪多糖含量为10％-90％，所述云芝提取物的云芝多糖含量为10％-90％，所述茯苓提取物的茯苓多糖含量为5％-90％，所述甘草提取物的甘草多糖含量为10％-90％。
关于本申请的增强免疫的技术效果：本申请说明书中实验例1中仅验证了联合组相比阳性对照组即单独的黄芪多糖组，以及阴性-即普通饲料组具有较好的效果，然而根据说明书第36段的记载：“用药组分别服用实施例3、6的颗粒，阳性组服用黄芪多糖制成的颗粒，三组小鼠的每天喂食颗粒中各含黄芪多糖200mg”可知，实施例3除含有黄芪多糖200mg外，还含有茯苓多糖和甘草多糖；实施例6除含有黄芪多糖200mg外，还含有云芝多糖和甘草多糖，可见联合给药组实施例3，6与阳性对照药物含量不相同，联合组相比单独的黄芪多糖给药组以及普通饲料组具有较好的免疫提高效果属于可以预期的。关于本申请抗疲劳的技术效果，本申请实验例2表2中仅比较了联合给药组与空白对照组即生理盐水组之间的抗疲劳功效，而相比生理盐水组，联合组具有较好的抗疲劳功效同样属于可以预期的效果。
1）对于涉及含有黄芪提取物、茯苓提取物、甘草提取物和硒代氨基酸口服组合物的技术方案，对比文件1公开了一种提高畜禽免疫力的中药口服液，其特征在于由以下重量份数的组分组成：20-60份的黄芪多糖、10-40份的茯苓多糖、20-60份的枸杞多糖组成（参见其权利要求1）。可见对比文件1公开了一种包含黄芪多糖、茯苓多糖、枸杞多糖的提高畜禽免疫力的中药口服液。权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）权利要求1含有28-30份甘草多糖含量为10％-90％的甘草提取物，而对比文件1相应的则含有20-60份的枸杞多糖，（2）权利要求1还含有0.01-0.04份硒代氨基酸，（3）权利要求1将对比文件1中公开的黄芪多糖、茯苓多糖分别替换为黄芪多糖含量为10％-90％的黄芪提取物和茯苓多糖含量为5％-90％的茯苓提取物并进一步限定各提取物的重量份数至比对比文件1所公开的范围更小的范围。基于上述区别技术特征确定本申请实际解决的技术问题就是：提供一种替代的具有提高免疫力的口服组合物。
对此，对比文件2公开了：现已证实不同的多糖具有不同的免疫促进作用。研究发现：枸杞多糖、茯苓多糖、灵芝多糖、甘草多糖等均能促进小鼠巨噬细胞吞噬能力增强（第2152页左栏都“1.1多糖类”部分）。可见对比文件2公开了甘草多糖与枸杞多糖、茯苓多糖一样均具有免疫促进作用，将具有相同或类似效果的物质进行调换以丰富现有技术属于常规技术手段，因此本领域技术人员有动机用甘草多糖替换对比文件1的枸杞多糖。本领域公知硒代氨基酸具有一定的免疫保健功效，有动机在组合物中加入适量的硒代氨基酸，此外，黄芪提取物、茯苓提取物、甘草提取物为混合物，含有多糖等多种有效成分，结合上述评述本领域技术人员由黄芪多糖、茯苓多糖、甘草多糖想到进而使用含有若干黄芪多糖、茯苓多糖或甘草多糖的黄芪提取物、茯苓提取物或甘草提取物，并通过常规试验确定出所使用的各个成分的含量范围不需要付出创造性劳动。
2）对于涉及含有黄芪提取物、云芝提取物、甘草提取物和硒代氨基酸口服组合物的技术方案，该技术方案与对比文件1的区别在于：（1）权利要求1含有28-30份甘草多糖含量为10％-90％的甘草提取物，而对比文件1相应的则含有20-60份的枸杞多糖；权利要求1含有30-32份云芝多糖含量为10％-90％的云芝提取物，而对比文件1相应的则含有10-40份的茯苓多糖，（2）权利要求1还含有0.01-0.04份硒代氨基酸，（3）权利要求1将对比文件1中公开的黄芪多糖替换为黄芪多糖含量为10％-90％的黄芪提取物并进一步限定各提取物的重量份数至比对比文件1所公开的范围更小的范围。基于上述区别技术特征确定本申请实际解决的技术问题就是：提供另一种具有提高免疫力的口服组合物。
对此，对比文件3公开了过往大量的研究已初步证实，从中药中分离得到的一些多糖 (如枸杞多糖、香菇多糖、云芝多糖、茯苓多糖、猪苓多糖、银耳多糖、红芪多糖、人参多糖以及海藻多糖等)具有显著的免疫增强作用和抗肿瘤作用（参见第48页右栏“3中药多糖抗肿瘤免疫研究进展”部分）。可见对比文件3公开了云芝多糖与枸杞多糖、茯苓多糖一样均具有免疫促进作用，而如上所述，对比文件2公开了甘草多糖与枸杞多糖、茯苓多糖一样均具有免疫促进作用，将具有相同或类似效果的物质进行替换以丰富现有技术属于常规技术手段，因此本领域技术人员有动机用云芝多糖、甘草多糖替换对比文件1的茯苓多糖和枸杞多糖。本领域公知硒代氨基酸具有一定的免疫保健功效，因此有动机进一步加入适量的硒代氨基酸，此外，黄芪提取物、云芝提取物、甘草提取物为混合物，含有多糖等多种有效成分，结合上述评述本领域技术人员由黄芪多糖、云芝多糖、甘草多糖进而使用含有若干黄芪多糖、云芝多糖或甘草多糖的黄芪提取物、茯苓提取物或甘草提取物，并通过常规试验确定出所使用的各个成分的含量范围不需要付出创造性劳动。
因此在对比文件1的基础上，结合对比文件2和3和本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求4-13分别进一步限定权利要求1中各提取物重量份数、相应中药多糖物质及其含量，硒代氨基酸的种类及含量，对比文件1-3中即公开了所述物质为相应中药提取物的多糖物质，L-硒甲基硒代半胱氨酸为本领域常用的硒代氨基酸，根据需要容易想到选择使用L-硒甲基硒代半胱氨酸，本领域技术人员通过正交或比较试验可以确定出各物质的重量配比，本申请也没有证明所述含量的选择使得组合物产生了预料不到的技术效果。因此在引用的权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求4-13不符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求14要求保护一种制成品，权利要求15-16进一步限定制成品的剂型，出于方便消费者服用目的，有动机将口服组合物添加辅料备成药品、保健食品、添加剂等剂型。权利要求1不具备创造性的前提下，因此权利要求14-16不符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求17-25要求保护如权利要求1-15口服组合物或其制成品在制备具有增加免疫功能、增强体力或增加体重，增加体内抗体、诱生干扰素、促进免疫细胞再生、核酸代谢作用、增加应激反应能力、抗炎作用、抗疲劳、抗肿瘤或肿瘤细胞抑制、抑制病毒、防治流感产品中的应用，在权利要求1不具备创造性的前提下，对比文件2公开了甘草多糖与枸杞多糖、茯苓多糖一样均具有免疫促进作用，对比文件3公开了枸杞多糖、云芝多糖、茯苓多糖等具有显著的免疫增强作用和抗肿瘤作用。本领域技术人员容易想到将上述组合物用于权利要求17-25所述的与增强免疫功能相关的疾病，本申请也没有证明上述组合物取得预料不到的技术效果。因此权利要求17-25不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
对复审请求人的意见陈述，合议组认为，本申请说明书没有记载，复审请求人也没有提交证据证明实施例3和4与实施例1和6除了多糖种类及含量上的差别之外，3种中药组分的重量份比例均为1：1：1或基本等于1：1：1并添加了硒代氨基酸，才是对现有技术作出贡献的技术特征。而对于仅含有三种中药组分作为主要活性成分的组合物而言，组成成分重量比接近1:1:1是本领域技术人员最易得出的选择，不需要付出创造性劳动，对于各组分用量，本领域技术人员结合对比文件1公开的相应含量范围并根据原料常规用量通过正交或比较试验可以确定出合理的用量范围，而本申请说明书并没有相应的用量筛选过程，看不出用量范围的选择需要付出创造性劳动。将具有相同或类似效果的物质进行调换以丰富现有技术属于常规技术手段，本领域技术人员可以预期含有黄芪提取物、云芝提取物（茯苓提取物）和甘草提取物、硒代氨基酸联合口服组合物也具有增强免疫、抗疲劳的功效。本申请说明书并未证明其相对现有技术取得了预料不到的技术效果，复审请求人的意见陈述不具有说服力。
根据以上事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年02月01日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定,请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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