发明创造名称：一种小麦高产种植方法
外观设计名称：
决定号：190298
决定日：2019-08-26
委内编号：1F240416
优先权日：
申请（专利）号：201310299202.6
申请日：2013-07-17
复审请求人：上海宝山夙峰园艺场
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：师广义
合议组组长：成春旺
参审员：黄振山
国际分类号：A01G1/00(2006.01)
外观设计分类号：
法律依据：专利法第33条
决定要点：如果修改后的权利要求请求保护的技术方案不能根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图表达的内容直接地、毫无疑义地确定，则该权利要求的修改超范围，不符合专利法第33条的规定。
全文：
本复审请求涉及申请号为2013102992026，名称为“一种小麦高产种植方法”的发明专利申请(下称本申请)。申请人为上海宝山夙峰园艺场。本申请的申请日为2013年07月17日，公开日为2015年01月21日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年09月11日以本申请权利要求1-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性为由作出驳回决定，驳回决定所针对的文本是：申请日提交的说明书摘要，权利要求第1-6项和说明书第1-6段（第1-2页）。驳回决定引用了如下对比文件：
对比文件1：小麦原种“一圃制”繁育技术，毛朝军，《种子世界》，第10期，第31页，公开日期为2000年10月31日。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种小麦高产种植方法，其特征在于：对田地进行平整处理，开排水沟，在田地表面进行点播，播种时以颗粒间隔播种，播种后进行灌溉，待出苗后进行施肥、灌溉，田间管理按照小麦的正常种植方法进行。
2. 按权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：小麦播种时小麦种子之间的行间距为25厘米，株间距为8.5厘米。
3. 按权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：播种时小麦种子是播种在田地表面。
4. 按权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：所述的灌溉采用间歇漫灌，然后多余的水顺排水沟排出，土壤保持相对干湿度，灌溉根据土壤的干湿度保持在80——95%范围内高低循环进行。
5. 按权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：所播种的种子需要进行包衣处理。
6. 按权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：所施肥料只用化肥，采用薄肥勤施法，一般6—8天施肥一次，连续施肥到封行时占本季所施肥的量90%，其余的可以是不用或按照情况备用。”
驳回决定指出：独立权利要求1与对比文件1的区别是：在田地表面进行点播，整地后开排水沟，待出苗后进行施肥、灌溉。但是，区别技术特征属于本领域的常规技术手段。由此可知，权利要求1相对于对比文件1和本领域常规手段的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2的附加技术特征部分被对比文件1公开，部分属于本领域的常规技术手段；从属权利要求3、4、6的附加技术特征属于本领域的常规技术手段；从属权利要求5的附加技术特征被对比文件1公开。因此，从属权利要求2-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性。针对申请人的意见陈述，进一步指出：关于申请人引证的《植物生理学复习指南》的内容，本申请与对比文件1中的小麦播种生根后必然以同样的方式吸收各种营养元素；关于《土壤生态毒理学和环境生物修复工程》记载的环境污染与农业、工业之间关系的相关内容和《十万个为什么-地球科学分册》记载的地球周围的大气层的形成；上述引证文件与本申请技术方案无关。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2017年12月18日向国家知识产权局提出了复审请求，未提交修改文本。复审请求人认为：（1）、对比文件1中的播圃育种与本申请的大田作业不同，其中播圃对于田地存在选择的可能，而本申请则无法对田地进行选择；（2）对比文件播种深度为3-4cm；而本申请采用在田地表面进行点播的技术，这使得本申请具有较高的分蘖率和发芽率，做到早分蘖多分蘖；（3）本申请中湿度为80-95%，并且在出苗后进行正常的种植方法进行管理。因此，权利要求1及其从属权利要求2-6具备创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年01月08日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：首先，对比文件1给出稀植点播小麦高产的技术启示，也能达到“稀植布种的有效性”的技术效果，且复审请求人声称的“做到种子定向统一采购，统一分配，节约种子用量，保全苗的效果”也是所属技术领域技术人员能够预见的；其次，对比文件1虽为点播在深度3-4厘米的土壤层中，且《小麦抗旱防冻增产技术》第118-122页中记载的内容已经给出了播种在田地表面可增加小麦分蘖、保证麦苗出苗和生根的技术启示；再次，对比文件1公开了行、株距一般可采用25cm ×(7-10)cm。所属技术领域技术人员只需根据实际情况即可合理确定小麦种子之间的株距为8.5cm；最后，间歇漫灌是常见的小麦灌溉方式，且土壤相对湿度对小麦的生长确实有一定影响，但小麦不同时期需水量不同，且不同土壤的蓄水力也不同，所属技术领域人员只需根据小麦的生长情况即可合理确定灌溉湿度，而土壤过度湿润对小麦的产量有不利影响，由于在过湿的土壤中没有(或缺乏)氧气，根的活动被强烈地抑制，植株地上部分开始受到矿物营养和水分不足的影响。此外，本申请并未对田间管理的具体步骤进行解释说明，且对比文件1已经公开按精量播种的技术要点进行田间管理，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2018年11月23日向复审请求人发出了复审通知书。该复审通知书中指出：独立权利要求1与对比文件1的区别是：整地后开排水沟，在田地表面进行点播，播种后进行灌溉，待出苗后进行施肥、灌溉。但是，区别技术特征属于本领域的常规技术手段。由此可知，权利要求1相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2的附加技术特征部分被对比文件1公开，部分属于本领域的常规技术手段；从属权利要求3、4、6的附加技术特征属于本领域的常规技术手段；从属权利要求5的附加技术特征被对比文件1公开。因此，从属权利要求2-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性。关于复审请求人的意见陈述，合议组认为：首先，在农作物种植过程中，土地的肥沃程度是影响作物高产的重要因素，另外本申请与对比文件1均是为了取得高产的目的，两者在种植和管理时存在着相同性。其次，由于我国幅员辽阔，南方和北方在气候条件上存在很大的差别，散播技术在长江中下游地区被广泛使用，同时播种过深和过浅均对小麦发芽和分蘖产生不利的影响，而在土地表面进行点播是本领域技术人员考虑南北方的气候差异而做出的常规选择。最后，在小麦生长过程中，由于各地的气候不同，其所需的湿度也不尽相同，但必须保证小麦生长所需的水分，并且同时不能产生涝灾，造成小麦呼吸不畅，影响生长；在出苗后进行正常的田间管理，以达到节省人工高产的目的。因此，复审请求人的意见陈述不具有说服力，权利要求1-6不具备创造性。
针对上述复审通知书，复审请求人于2018年12月28日和2019年01月07日分别提交了意见陈述书和修改的权利要求书。复审请求人认为：（1）对比文件1中精细整地，可以理解为平整地块非常细腻，施足底肥防治地下虫害，足墒下种；本申请平整处理最好是水平面整理，一灌水种子就下沉薄土中，由于土比较粗糙，而种子容易下沉至土中，而不会过量下沉，是因为灌水以渗水为主，如浇蒙头水就容易冲下深处了，还出现板结现象；（2）本申请采用众所不知的技术，它涵盖了科学的物候知识的运用，确保植物时时处在旺盛生长的掌控中，保证了干湿度，运用循环时时确保小麦旺盛健康的生长力。设定垄距、行距、株距形成三足鼎立的局势，形成生态物候流通的空间，利用空气中的肥气结合薄肥勤施法，时时做到土壤的潮湿度，促进小麦的旺盛生长，而节约肥料，以上技术始终贯彻于物候知识全过程，在促使小麦早封行后进入小麦生长阶段，小麦就禁止施肥，此阶段管理人员就省工省力简单，不用锄草松土，只要掌握潮湿度，有草随手拔掉，病虫害有植保员，因此，权利要求具有创造性。2019年01月07日提交的权利要求书如下：
“1. 一种小麦高产种植方法，其特征在于：对耕地进行水平整理，开排灌腰沟，在田地表面进行点播，播种时以颗粒间隔播种，播种后进行灌溉，待出苗后进行施肥、灌溉，田间管理按照小麦前置设定条件下的正常种植方法进行。
2. 按照权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：采取科学的物候知识推理设定改善物候生长环境，以宽垄浅沟地形，垄宽1.3米，浅沟底15厘米，沟宽50厘米，畦宽80厘米，行距25厘米，株距8.5厘米，株距可以根据不同品种进行适当调整。
3. 按照权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：播种时小麦种子是播种在田地表面(上海地区的物侯条件)。
4. 按照权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：所述的灌溉采用间歇漫灌，然后多余的水顺排水沟排出，土壤保持相对干湿度，灌溉根据土壤的干湿度在95％—80％范围内高低循环进行。
5. 按照权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：所播种的种子需要统配购买的包衣种子，保全苗。
6. 按照权利要求1所述的一种小麦高产种植方法，其特征在于：所施肥料只施化肥，采取科学方法，利用空气中的肥气结合薄肥勤施法，一般6—8天施肥一次，总亩用量80—90公斤尿素，每次施肥量适时掌握，封行后禁止施肥。”
合议组于2019年05月06日再次向复审请求人发出复审通知书，复审通知书中指出权利要求1、2、5、6的修改不符合专利法第33条的规定；并附假定复审请求人修改的权利要求书，以此为基础，提供了该假定修改后的权利要求1-6不具备创造性的理由；关于复审请求人有关创造性的意见陈述，合议组认为：首先，对比文件1中的“2精细整地”部分记载了田地要选择排灌方便的旱涝保收田，也就意味着该田地在灌溉时是容易实施的，那么田地表面坑洼不平显然不利于排灌；另外，土地水平平整也是达到方便排灌的内在需求，只有这样才能使得整个田地保水量相对一致，利于旱涝保收，并且水平平整的土地也利于播种和施肥时的操作，确保播种和施肥深度均匀一致，由此可见，本申请与对比文件1并无实质上的差别；其次，由于我国南北气候差异很大，播种过深和过浅均对小麦发芽和分蘖产生不利的影响，水分、行株间距等都会影响小麦的生长；另外，复审请求人所强调的采用众所不知的技术在原申请文件中并未记载，无法作为权利要求具有创造性的理由。因此，权利要求不具备创造性。
针对上述复审通知书，复审请求人于2019年06月19日提交了意见陈述书，但并未对申请文件进行修改。复审请求人认为：（1）排灌腰沟的修改是由于代理机构书写时漏字所为；田间管理的修改是由于本申请就是按照自己的思路进行；采取科学物候知识推理设定改善物候生长环境的修改是在原来框架内的变化；种子的修改是由于希望分配包衣种子；采取科学方法，利用空气中的肥气结合薄肥勤施法的修改是由于代理人漏掉了部分内容以及便于理解和推理分析用量比例。（2）复审请求人基于超范围的权利要求还陈述了其具有创造性的理由。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在复审阶段对申请文件进行修改，其修改符合专利法实施细则第61条第1款的规定。本复审请求审查决定所针对的文本如下，即，申请日提交的说明书摘要，说明书第1-6段（第1-2页）；和2019年01月07日提交的权利要求第1-6项。
2、关于专利法第33条
专利法第33条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
2.1）复审请求人对权利要求1进行了修改，将“开排水沟”修改为“开排灌腰沟”；将“田间管理按照小麦的正常种植方法进行”修改为“田间管理按照小麦前置设定条件下的正常种植方法进行”，而原申请文件的说明书第0003-0004段仅记载了开排水沟，田间管理按照小麦的正常种植方法进行；首先，腰沟通常是指土地的厢块过长时，需要再次开沟，将厢块切成数段，这些用来横切长厢土地的小沟称为腰沟，两者并不相同；其次，在田间管理时，原申请文件并未限定按照前置设定的条件下进行正常的种植管理，而是记载采用小麦的正常种植方法进行，说明书中对其具体限定为除杂草，除病虫害等，两者也不相同，由此可见，复审请求人对权利要求1的修改既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件直接地、毫无疑义地确定，因此，上述修改不符合专利法第33条的规定。
2.2）复审请求人对权利要求2进行了修改，增加“采取科学的物候知识推理设定改善物候生长环境，沟宽50厘米、畦宽80厘米，株距可以根据不同品种进行适当调整”。而原申请文件中仅记载了行间距，株间距的内容，而上述修改内容在原申请文件中并未明确记载，也不能由原申请文件中记载的内容直接地、毫无疑义地确定，因此，上述修改不符合专利法第33条的规定。
2.3）复审请求人对权利要求5进行了修改，将“所播种的种子需要进行包衣处理”修改为“所播种的种子需要统配购买的包衣种子，保全苗”，首先，由原申请文件的说明书第0003-0004段可知，播种的种子需要包衣处理，但是并未说明如何获得具有包衣种子，也未记载是否能够保全苗；其次，上述修改的内容限定了需要统配购买包衣种子，并达到保全苗，其与原申请文件中记载的内容并不相同，即上述修改内容在原申请文件中并未明确记载，也不能由原申请文件中记载的内容直接地、毫无疑义地确定，因此，上述修改不符合专利法第33条的规定。
2.4）复审请求人对权利要求6进行了修改，增加“采取科学方法，利用空气中的肥气结合薄肥勤施法，总亩用量80-90公斤尿素，每次施肥量适时掌握，封行后禁止施肥”；并删除“连续施肥到封行时占本季所施肥的量90%，其余的可以是不用或按照情况备用”。首先，原申请文件的说明书第0003、0004、0006段仅记载了薄肥勤施法、施肥间隔的天数、到封行时施肥量以及剩余肥量的用法的技术内容，其并未记载空气肥气与薄肥勤施法相结合、总的亩用量以及封行后禁止施肥的技术内容；其次，上述增加的内容与申请文件中记载的上述内容并不相同，即上述修改内容在原申请文件中并未明确记载，也不能由原申请文件中记载的内容直接地、毫无疑义地确定，因此，上述修改不符合专利法第33条的规定。
3、关于复审请求人的意见陈述
对于复审请求人的意见陈述，合议组提出如下意见：
首先，专利法第33条明确规定：申请人对申请文件的修改都不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，其中，原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义确定的内容。申请人提交的原说明书和权利要求书记载的范围，是审查上述修改是否符合专利法第33条规定的根据；其次，具体到本案，复审请求人对权利要求进行了修改，有关排灌腰沟、田间管理按照前置设定条件下的正常种植方法进行以及沟畦宽等技术内容文字上既不同于原申请文件对应记载的排水沟、田间管理按照小麦正常种植的方法进行、行株距等技术内容，即修改后的内容既没有明确记载在原说明书和权利要求书中，并且也不能由原申请文件中直接地、毫无疑义地确定；进一步，复审请求人也在意见陈述中认可排灌腰沟的修改是由于代理机构漏字所为；沟畦宽的技术内容未在原始申请书中列明等，即由此也可以判断得出上述修改的技术内容未记载在原申请文件中。
基于上述内容，复审请求人的意见陈述不具有说服力，权利要求的上述修改不符合专利法第33条的规定。
根据以上事实和理由，本案合议组依法作出以下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年09月11日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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