发明创造名称：一种耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法
外观设计名称：
决定号：187144
决定日：2019-08-19
委内编号：1F235213
优先权日：
申请（专利）号：201510510087.1
申请日：2015-08-19
复审请求人：浙江省农业科学院
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：安玉苹
合议组组长：李金光
参审员：李娟娟
国际分类号：A01H1/06
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第4款
决定要点
：对于使用物理和化学诱变的技术方案而言，如果其目的是产生特定性状的变异，而物理和化学诱变对基因型的改变存在随机性，从而导致所述发明技术方案不能再现，则该发明的技术方案不具备实用性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510510087.1，名称为“一种耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法”的发明专利申请。申请人为浙江省农业科学院。本申请的申请日为2015年08月19日，公开日为2016年01月13日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年06月26日以权利要求1不符合专利法第22条第4款规定的实用性为由驳回了本申请。驳回决定所依据的文本为：申请日2015年08月19日提交的说明书第1-4页、说明书摘要、权利要求第1项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法，其特征在于该方法包括以下的步骤：
1）种子准备 选择当地大面积推广的常规稻当家品种，稀播壮秧，单本种植，单株收获；
2）辐照诱变 步骤1）收获的干种子，用350Gy剂量的60Co γ射线辐照，产生辐照一代M1种子；
3）田间种植一 辐照一代M1种子，浸种催芽，稀播培育壮秧，单本种植，成熟后混收产生辐照二代M2种子；
4）筛选抗性植株一 M2代种子直播，秧苗3叶期时，排干田间积水，待秧板细纹开裂后用95%草甘膦粉剂勾兑成浓度为100mg/L的水剂均匀喷雾在秧苗上；2周后，秧苗心叶开始卷叶、逐渐枯黄死亡；仅有极少数秧苗生长受阻，但复水后逐渐恢复生长，直至成熟，混收产生M3代种子；
5）田间种植二 M3代种子，浸种催芽，稀播培育壮秧，单本种植，成熟后混收产生M4种子；
6）化学诱变 清水浸泡步骤5）收获的M4代种子5小时，用1％浓度的化学诱变剂甲基黄酸乙脂处理11小时，倒掉EMS处理液，流水冲洗5小时，然后进行常规浸种催芽，稀播培育壮秧，单本移栽，成熟后混收EMS1代种子；EMS1代种子，浸种催芽，稀播培育壮秧，单本种植，成熟后混收产生EMS2代种子；
7）筛选抗性植株二 步骤6）收获的EMS2代种子，稀播培育壮秧，三叶期时排干田间积水，待秧板细纹开裂后用95%草甘膦粉剂勾兑成浓度为200mg/L的水剂均匀喷雾在秧苗上；2周后，秧苗心叶开始卷叶、逐渐枯黄死亡；仅有极少数秧苗生长受阻，但复水后逐渐恢复生长，直至成熟，单株收获EMS3代种子；
8）杂交配组 步骤7）收获的EMS3代种子，单株编号，稀播育秧，单本移栽，抽穗后单株间两两杂交配组，或三交，或复合杂交，产生F1代杂交种子；
9）田间种植三 步骤8）收获的F1代种子，稀播培育壮秧，单本移栽，成熟后混收产生F2代种子；
10）筛选抗性植株三 步骤9）收获的F2代种子，稀播培育壮秧，三叶期时排干田间积水，待秧板细纹开裂后用95%草甘膦粉剂勾兑成浓度为250mg/L的水剂均匀喷雾在秧苗上；2周后，秧苗心叶开始卷叶、逐渐枯黄死亡；仅有极少数秧苗生长受阻，但复水后逐渐恢复生长，直至成熟，单株收获F3代种子；步骤10）收获的F3代种子，即为所述的耐草甘膦除草剂水稻新种质。”
驳回决定认为：权利要求1请求保护一种耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法，其要解决的技术问题在于结合物理、化学诱变获得耐草甘膦除草剂水稻新种质。为了解决该技术问题，权利要求1使用了60Coγ射线对水稻干种子进行辐照诱变处理，结合化学诱变剂甲基黄酸乙酯（EMS）处理M4代种子，以及相应的栽培技术和筛选步骤从而最终获得耐草甘膦除草剂水稻新种质。本领域技术人员知晓，60Coγ射线是本领域中公知的用于辐射诱变的射线，其能诱导生物发生基因突变；而甲基黄酸乙酯（EMS）是一种本领域公知的点突变剂，其诱变的原理是进行DNA碱基配对的干扰，使其发生碱基的转换型突变或碱基替换，从而形成点突变。可见，权利要求1请求保护的技术方案结合使用了物理诱变和化学诱变的方式从而获得了耐草甘膦除草剂抗性的水稻突变体，进而获得了具有这种抗性的水稻新种质。对于这种方法，其实质上属于通过物理、化学方法进行人工诱变产生新植物的方法，以诱发基因突变为目的，主要依赖于物种在诱变条件下所发生的基因的随机突变，主要依赖于植物在诱变条件下DNA复制过程中所产生的一个或几个碱基的变化，然后从中筛选出具有某种特征的突变体植株（对于本申请而言即为耐草甘膦除草剂抗性的水稻突变体）。这一过程是随机突变的过程，具有突变位点不确定、突变方向偶然的特点。因此，即使清楚记载了诱变条件，每次通过重复诱变条件、使用所述方法也都无法预知必然得到具有相应特征性状的突变植株，无法保证实施结果是完全相同的。虽然在整个技术方案中还包括了栽培技术和抗性筛选步骤，然而，这种栽培技术的应用以及筛选步骤是以已经产生具有相应耐草甘膦除草剂抗性的突变体为基础和前提的，否则没有突变体的产生，就根本无法通过相应的栽培技术和抗性筛选步骤获得所需的耐草甘膦除草剂抗性变异株，进而创制出所需的耐草甘膦除草剂抗性水稻种质。因此，权利要求1不具备实用性，不符合专利法第22条第4款的规定。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2017年10月11日向国家知识产权局提出了复审请求。复审请求人认为：首先，本申请的育种方法符合自然规律的；其次，在水稻种质资源领域中，诱变、筛选以及杂交都属于本领域的常规技术手段，且具有技术特征可实施的技术方案，可以在产业中使用；再次，根据说明书及实施例的相关记载，利用本申请的技术方案可以获得浙粳22(植物新品种权号CNA20070398.6)，具有耐草甘膦除草剂的特性，解决了耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法的问题。虽然诱变方法具备“无目的性、不确定性、随机性、偶然性”的特点，但是诱变之后还有筛选，如果诱变之后不能筛选出相应的性状，则不属于本申请方案的保护范围，由于存在筛选过程使得本申请的技术方案能够重复实施，并且实施结果相同，所以本申请的技术方案具备再现性。另外，CN102250873B等专利同样以诱变育种的方式获得了新品种，本申请的技术方案，同样可以被授予专利权。综上所述，权利要求1要求保护的方法具备实用性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2017年11月03日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年04月26日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1要求保护一种耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法。步骤2）采用了辐照诱变的方式处理种子，具体为使用了60Coγ射线对水稻干种子进行辐照诱变处理；步骤6）化学诱变处理种子，即化学诱变剂甲基黄酸乙酯（EMS）处理M4代种子，以及相应的栽培技术和筛选步骤。权利要求1限定的技术方案最终是要求获得耐草甘膦除草剂水稻新种质。然而，物理诱变结合化学诱变的方式是以诱发基因突变为目的，依赖于物种在诱变条件下所发生的基因的随机突变，随机突变的过程具有突变位点不确定、突变方向偶然的特点，因此即使清楚记载了诱变条件，每次通过重复诱变条件、使用相同的方法也无法必然得到具有相应性状的突变植株，无法保证实施结果是完全相同的。因此，权利要求1请求保护的方法依赖于随机因素，无法保证实施结果的再现性，不具备实用性，不符合专利法第22条第4款的规定。复审请求人所述CN102250873B是否授权，与本申请要求保护的技术方案是否具备实用性没有相关性。
复审请求人于2019年05月27日提交了意见陈述书，同时提交了经修改的权利要求书（共2页1项）和说明书（共4页）。相对于复审通知书针对的文本，其修改在于，将权利要求1的主题名称和说明书发明名称修改为“一种提高水稻耐草甘膦除草剂新种质育种成功几率的方法”，删除权利要求1最后的“即为所述的耐草甘膦除草剂水稻新种质”，并将说明书中第5、6、18段中涉及的发明目的和发明特点等均修改为“提高水稻耐草甘膦除草剂新种质育种成功几率”。
复审请求人认为：修改后，本申请所要解决的技术问题是提高水稻耐草甘膦除草剂新种质育种成功几率，为此，本申请利用辐照诱变和化学诱变相结合的方法，然后用杂交配组的方法聚合各个耐草甘膦植株的抗性基因，提高了对草甘膦有较强抗性的种质资源培育的成功几率。辐照诱变和化学诱变确实具有随机性和偶然性，但是采用本申请的方法，其显然可以提高育种成功几率。因此，本领域技术人员通过本申请所记载的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决“提高水稻耐草甘膦除草剂新种质育种成功几率”所采用的技术方案。因此，权利要求1的技术方案具有实用性。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人于2019年05月27日提交了权利要求书（共2页1项）和说明书（共4页）替换页。在此基础上，本复审请求审查决定针对的文本为：2019年05月27日提交的权利要求第1项和说明书第1-4页，以及申请日2015年08月19日提交的说明书摘要。
关于专利法第22条第4款
专利法第22条第4款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
对于使用物理和化学诱变的技术方案而言，如果其目的是产生特定性状的变异，而物理和化学诱变对基因型的改变存在随机性，从而导致所述发明技术方案不能再现，则该发明的技术方案不具备实用性。
权利要求1要求保护一种提高水稻耐草甘膦除草剂新种质育种成功几率的方法，其中限定了所述方法包括以下的步骤：1）种子准备；2）辐照诱变；3）田间种植一；4）筛选抗性植株一；5）田间种植二；6）化学诱变；7）筛选抗性植株二；8）杂交配组；9）田间种植三；10）筛选抗性植株三；收获F 3代种子。可见，根据所述的方法，最终是要收获抗性植株三的F 3代种子，即F3代耐草甘膦除草剂水稻的种子，所述的种子实质上为耐草甘膦除草剂水稻的新种质，权利要求1要求保护的方法实质上仍然为耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法。
根据说明书第2段的描述可知，本申请涉及一种耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法。根据说明书第2页倒数第3段可以发现“该F3代种子可以具有本发明的耐草甘膦除草剂水稻新种质，可用于耐草甘膦除草剂的水稻新品种培育。”本申请的权利要求1中，步骤2）采用了辐照诱变的方式处理种子，具体为使用了60Coγ射线对水稻干种子进行辐照诱变处理；步骤6）化学诱变处理种子，即化学诱变剂甲基黄酸乙酯（EMS）处理M4代种子，以及相应的栽培技术和筛选步骤。本申请权利要求1限定的技术方案实质上最终是要获得耐草甘膦除草剂水稻新种质。
本领域技术人员知晓，60Coγ射线是本领域中公知的用于辐射诱变的射线，其能诱导生物发生基因突变；甲基黄酸乙酯（EMS）是一种本领域公知的化学诱变用的点突变剂，其诱变的原理是进行DNA碱基配对的干扰，使其发生碱基的转换型突变或碱基替换从而形成点突变。可见，权利要求1使用物理诱变结合化学诱变的方式是以诱发基因突变为目的，实质上主要依赖于物种在诱变条件下所发生的基因的随机突变，其突变的机理主要依赖于植物在诱变条件下DNA复制过程中所产生的一个或几个碱基的变化，然后从中筛选出具有草甘膦除草剂抗性的水稻突变体。然而，随机突变的过程具有突变位点不确定、突变方向偶然的特点，因此即使清楚记载了诱变条件，每次通过重复诱变条件、使用相同的方法也无法必然得到具有相应性状的突变植株，无法保证实施结果是完全相同的。虽然在整个技术方案中还包括了栽培技术和抗性筛选步骤，然而，这种栽培技术的应用以及筛选步骤是以已经产生具有相应耐草甘膦除草剂抗性的突变体为基础和前提的，否则没有突变体的产生，就根本无法通过相应的栽培技术和抗性筛选步骤获得所需的耐草甘膦除草剂抗性变异株，进而无法获得所需的耐草甘膦除草剂抗性水稻种质。
因此，权利要求1请求保护的方法依赖于随机因素，无法保证实施结果的再现性，不具备实用性，不符合专利法第22条第4款的规定。
对复审请求人相关意见的评述
权利要求1所述方法的主题虽然限定为“一种提高水稻耐草甘膦除草剂新种质育种成功几率的方法”，但由上述对权利要求1的评述可知，权利要求1的方法最终要收获F3代种子，该F3代种子可以具有本申请所述耐草甘膦除草剂水稻新种质，可用于耐草甘膦除草剂的水稻新品种培育，其中仍然涉及物理诱变和化学诱变，依赖于随机因素，无法保证实施结果的再现性，其突变的方向无法控制，所以，权利要求1的实质仍然是一种耐草甘膦除草剂水稻新种质的育种方法。由上述对权利要求1的评述可知，利用权利要求1所述的方法不一定能够重复获得耐草甘膦除草剂的水稻新种质，所以，权利要求1限定的技术方案无法重复实施。因此，复审请求人陈述的理由不具有说服力。
基于上述事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年06月26日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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