发明创造名称：降毒降火清肺通的制作方法
外观设计名称：
决定号：186996
决定日：2019-08-19
委内编号：1F259778
优先权日：
申请（专利）号：201710216694.6
申请日：2017-04-05
复审请求人：吴小林
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：田小藕
合议组组长：何瑜
参审员：王斯婷
国际分类号：A24B15/10
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：判断创造性时，如果权利要求请求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，且现有技术给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其实际解决的技术问题的启示，而这种启示会使本领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的技术方案，且这种改进未带来预料不到的技术效果，则权利要求请求保护的技术方案不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201710216694.6，名称为“降毒降火清肺通的制作方法”的发明专利申请（下称本申请）。本申请的申请人为吴小林，申请日为2017年04月05日，公开日为2017年06月09日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年06月08日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-5不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日2017年04月05日提交的权利要求第1-5项、说明书第1-2页、说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种降毒降火清肺通的制作方法，其特征是：包括下列步骤：
（1）金银花叶采收：江苏地区于当年5月中下旬采摘茎三叶以上金银花叶，实施人工采摘法，所采摘金银花叶用荷叶包装；
（2）金银花叶蒸煮：采摘的金银花叶放入铺垫荷叶小笼上，采用金银花技茎烧火蒸煮5~15分钟，蒸煮时收集蒸馏水，即金银花露；
（3）烘干：将经过蒸煮的金银花叶烘干；
（4）粉碎：将烘干后的金银花叶，通过粉碎机，粉碎成丝径≤0.5mm，丝长≤3mm的叶丝；
（5）配置：按叶丝：金银花露：薄荷油重量比5~15:1:0.5~1配置；
（6）卷束：采用机械法，应用纸状物将叶丝料卷成束状产品。
2. 根据权利要求1所述的降毒降火清肺通的制作方法，其特征是：所述束状产品的直径为3~19mm，长度为50~100mm。
3. 根据权利要求1或2所述的降毒降火清肺通的制作方法，其特征是：重量比：叶丝：金银花露：薄荷油=10:1:0.5。
4. 根据权利要求1或2所述的降毒降火清肺通的制作方法，其特征是：金银花露、薄荷油是喷洒在叶丝上。
5. 根据权利要求1或2所述的降毒降火清肺通的制作方法，其特征是：所述纸状物为纸、树皮或草叶。”
驳回决定认为：1、对比文件2（CN105795504A，公开日为2016年07月27日）公开了一种金银花保健烟的制作方法，并具体公开了如下技术特征（参见说明书第31-35段）：金银花保健烟丝配方为：金银花80份，甘草、凉粉草、薄荷、麦冬和黄芪各5份；具体加工过程如下：首先将甘草、凉粉草、薄荷、麦冬和黄芪除杂后按配比混合，经机械粉碎、水浸泡处理，之后蒸煮、过滤，浓缩蒸煮液至浓度达到1.1的比重；将浓缩后的五种配料的液汁与金银花蕾混合搅拌、发酵，让花蕾充分吸收融合药液成分，发酵完后进行熏烤，熏烤至保留金银花蕾20%的湿度，对金银花蕾切丝后烘干，除去剩余水分，便得到金银花保健烟丝，将制备的金银花保健烟丝用香烟纸卷成卷烟，可供吸烟者吸食。可见，对比文件2同样公开了一种以金银花为主体的代烟产品的制作方法，由于金银花及薄荷、甘草等中草药的使用，实现了清热、降毒、润肺等效果，权利要求1与对比文件2相比，区别在于：（1）权利要求1中使用的是金银花叶，对金银花叶的采收、蒸煮处理制备金银花露过程作了详细限定，并限定将金银花叶粉碎成丝径≤0.5mm，丝长≤3mm的叶丝，而对比文件2中使用的是金银花；（2）两者的配料种类存在一定差异，权利要求1中与金银花叶配合使用的是薄荷油及蒸煮制备的金银花露，而对比文件2中与金银花配合使用的是将甘草、凉粉草、薄荷、麦冬和黄芪蒸煮浓缩的药液。基于此，本申请实际解决的技术问题是如何采用金银花叶制作代烟产品。本领域技术人员知晓，金银花具有清热解毒的作用，其花、花蕾、叶、茎、藤及相关提取物等均可入药，可见，在对比文件2采用金银花制作代烟产品的技术启示下，选用金银花的花蕾、叶、茎、藤或金银花提取物等之一或多种混合物制作代烟产品，是容易想到并实现的，且其技术效果可以预期；在此基础上，结合代烟产品实际生产需要，选用合适的金银花叶，对采摘、收集的金银花叶在一定条件下蒸煮处理，同时制备金银花露等金银花提取物，供后续使用，以及对粉碎后叶丝丝径、丝长的具体要求，均属于本领域常规技术手段。此外，荷叶、薄荷、甘草、麦冬等均是常用的中草药，都一定程度上具有解毒、降火、润肺的功效，现有技术中常选用多种具有相关功效的中草药作为原料制作代烟产品，可见，对于本领域技术人员而言，在以金银花叶为主体制作代烟产品时，为了更好的去除肺火、清热排毒，而选用一种或多种具有相关功效的中草药作为配料进行使用，是容易想到的，且对比文件2中已经公开了将中药配制成药液添加，在此基础上，将金银花露、薄荷油等药液以一定比例添加到叶丝，以更好实现代烟产品降火、清肺的作用，是容易想到的。因此权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。2、从属权利要求2-5的附加特征属于本领域的常规选择，因此从属权利要求2-5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人吴小林（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年09月01日向国家知识产权局提出了复审请求，但并未修改申请文件。复审请求人认为：（1）对比文件1的发明目的是“提供一种烟草混合物，清噪化痰、生津消炎；噪子不干、不痒、不起火；缓解咽部不适、止咳；改善肺部功效；有效降低咽炎、支气管炎，以及多种慢性肺部疾病的发病率”，但仍以烟草为主要成分，无法摒弃烟草成分；而本申请则是彻底摒弃烟草成分，提供一种具有保健效果的代烟品；二者发明目的完全不同。（2）本申请的成分是“按叶丝：金银花露：薄荷油重量比5~15:1:0.5~1配置”，这并非常规技术手段可以得到，现有技术中也完全没有相关的技术内容和启示，是发明人长期重要研究、创造性劳动得到。（3）本申请技术特征“采摘的金银花叶放入铺垫荷叶小笼上，采用金银花技茎烧火蒸煮5~15分钟”，这与对比文件完全不同，是取得说明书所述优异技术效果的重要保证，现有技术中完全没有相关的技术内容和启示，并非常规技术手段可以得到；是发明人长期重要研究、创造性劳动得到。因此，权利要求1-5具备创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年09月19日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中基于驳回决定中所述理由，认为权利要求不具备创造性，坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年06月13日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1-5不符合专利法第22条第3款的规定，具体为：1、对比文件2公开了一种以金银花为主原料的代烟品的制作方法。权利要求1与对比文件2相比，区别在于：（1）中药原料不同，权利要求1中采用的是金银花叶、薄荷油，而对比文件2中采用的是金银花、甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪；（2）制作步骤不同，权利要求1中是通过将金银花叶采收、蒸煮，从而获得金银花露，以及将经过蒸煮的金银花叶烘干、粉碎获得叶丝，将叶丝、金银花露、薄荷油按一定重量比配置，采用机械法卷束，并限定了采收、蒸煮、粉碎的具体操作以及叶丝、金银花露、薄荷油的重量比。基于上述区别技术特征可以确定本申请实际解决的技术问题是：提供一种与现有技术具有类似效果的代烟品的制作方法。对于区别（1），金银花叶与金银花功效近似，同样具有清热解毒作用，因此在对比文件2采用金银花制作代烟品的基础上，本领域技术人员可以选择金银花叶制作代烟品。且在对比文件2公开了以金银花为主原料，配合甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪等五味中草药的基础上，本领域技术人员根据所制备产品的功效需求，有动机尝试去调整原料的种类，薄荷油是薄荷经提取加工得到的挥发油，具有疏风、清热的功效，因而本领域技术人员容易想到直接选用其功效成分薄荷油以替代薄荷进行制备，同时根据吸烟者症状，也容易想到对其他配合使用的中药种类进行调整，如省略甘草、凉粉草、麦冬、黄芪。对于区别（2），在对比文件2公开的基础上，本领域技术人员容易想到根据不同原料的特性以及制备过程的具体需要，对加工处理方式进行调整，权利要求1中虽然限定了原料的处理方法和最后成品的制备方法，如将金银花叶采收、并进一步通过蒸煮收集蒸馏水获得金银花露，以及将经过蒸煮的金银花叶烘干、粉碎获得叶丝，将叶丝、金银花露、薄荷油按一定重量比配置，采用机械法卷束等，但是这些原料的性质均是本领域熟知的，本领域技术人员能够根据需要制备的产品形式结合这些原料的性质和一般处理手段选择常用的这些步骤和方法，具体制作步骤、参数可根据实际生产情况以及制备效果选择调整确定。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。2、从属权利要求2-5的附加特征或被对比文件2公开或为本领域的常规选择，因此从属权利要求2-5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对复审通知书，复审请求人于2019年06月16日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。复审请求人认为：本申请技术特征“按叶丝:金银花露:薄荷油重量比5~15:1:0.5~1配置”与对比文件完全不同，这样的配重是实现本申请说明书所述优异技术效果的重要保证，并非常规技术手段可以得到，因此权利要求1-5具备创造性。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在复审程序中没有修改申请文件，本复审请求审查决定所依据的文本与驳回决定所针对的文本相同，即申请日2017年04月05日提交的权利要求第1-5项、说明书第1-2页、说明书摘要。
2、关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，如果权利要求请求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，且现有技术给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其实际解决的技术问题的启示，而这种启示会使本领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的技术方案，且这种改进未带来预料不到的技术效果，则权利要求请求保护的技术方案不具备创造性。
具体到本申请，权利要求1请求保护一种降毒降火清肺通的制作方法，其特征是：包括下列步骤：
（1）金银花叶采收：江苏地区于当年5月中下旬采摘茎三叶以上金银花叶，实施人工采摘法，所采摘金银花叶用荷叶包装；
（2）金银花叶蒸煮：采摘的金银花叶放入铺垫荷叶小笼上，采用金银花技茎烧火蒸煮5~15分钟，蒸煮时收集蒸馏水，即金银花露；
（3）烘干：将经过蒸煮的金银花叶烘干；
（4）粉碎：将烘干后的金银花叶，通过粉碎机，粉碎成丝径≤0.5mm，丝长≤3mm的叶丝；
（5）配置：按叶丝：金银花露：薄荷油重量比5~15:1:0.5~1配置；
（6）卷束：采用机械法，应用纸状物将叶丝料卷成束状产品。
对比文件2公开了通过提供一种以金银花为主原料，配合以甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪等五味中草药制备的烟丝，替代传统烟叶制备的烟丝，有效的解决了传统烟丝的危害问题。并具体公开了金银花保健烟丝的制作方法，配方如下：金银花：80份；甘草：5份；凉粉草：5份；薄荷：5份；麦冬：5份；黄芪：5份。具体加工时，首先将甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪除去杂质后按照配比混合，然后利用机械粉碎，将粉碎好的甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪与水按照1∶8的比例进行混合浸泡，待浸泡过后，将用于浸泡的浸泡水和甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪一起放入锅内蒸煮，在蒸煮过程中，为了使有效的中药成份融入浸泡液中，最好不停的搅拌蒸煮，待蒸煮结束后，过滤去除甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪，并将过滤得到的药液浓缩，将浓缩后的五种配料的汁液，与金银花蕾混合搅拌，经过两个小时的发酵，让花蕾充分吸收融合药液成分，发酵完成后进行熏烤，熏烤至保留金银花蕾20％的湿度，金银花蕾切丝后，进行烘干，除去剩余水分，此时便得到了金银花保健烟丝。将制备的金银花保健烟丝用香烟纸卷成卷烟，供吸烟者吸食。由于金银花有宣散风热，善清解血毒的作用，结合甘草泻火解毒、缓急止痛，凉粉草消暑清热、凉血解毒；薄荷透疹解毒，疏肝解郁，麦冬养阴生津，润肺清心，黄芪补齐（即补气）固表，托疮生肌的作用，使得所吸烟的有害物质不仅大大减少，同时起到保健的作用，也能有效的达到戒烟目的（参见说明书第[0005]、[0022]、[0031]-[0035]段）。可见，对比文件2同样公开了一种以金银花为主原料的代烟品的制作方法，由于金银花及甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪等中草药的使用，实现了泻火、清热、解毒、润肺等效果，因此权利要求1请求保护的技术方案与对比文件2公开的技术方案相比，区别技术特征在于：（1）中药原料不同，权利要求1中采用的是金银花叶、薄荷油，而对比文件2中采用的是金银花、甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪；（2）制作步骤不同，权利要求1中是通过将金银花叶采收、蒸煮，从而获得金银花露，以及将经过蒸煮的金银花叶烘干、粉碎获得叶丝，将叶丝、金银花露、薄荷油按一定重量比配置，采用机械法卷束，并限定了采收、蒸煮、粉碎的具体操作以及叶丝、金银花露、薄荷油的重量比。基于上述区别技术特征可以确定本申请实际解决的技术问题是：提供一种与现有技术具有类似效果的代烟品的制作方法。
对于区别技术特征（1），本领域技术人员知晓，金银花叶与金银花功效近似，同样具有清热解毒作用，因此在对比文件2采用金银花制作代烟品的基础上，本领域技术人员可以根据原料的提供情况以及实际生产的需要，选择金银花叶制作代烟品，这对本领域技术人员而言只是一种原料的简单替换，且其也未产生预料不到的技术效果。另外在对比文件2公开了以金银花为主原料，配合甘草、凉粉草、薄荷、麦冬、黄芪等五味中草药的基础上，本领域技术人员根据所制备产品的功效需求，有动机尝试去调整原料的种类，而薄荷油是薄荷经提取加工得到的挥发油，具有疏风、清热的功效，因而本领域技术人员根据实际生产的需要，容易想到直接选用其功效成分薄荷油以替代薄荷进行制备，同时根据吸烟者症状，在保证疗效的基础上，也容易想到对其他配合使用的中药种类进行调整，如省略甘草、凉粉草、麦冬、黄芪。对于区别技术特征（2），虽然制作步骤存在差异，但是在对比文件2公开的基础上，本领域技术人员容易想到根据不同原料的特性以及制备过程的具体需要，对加工处理方式进行调整，权利要求1中虽然限定了原料的处理方法和最后成品的制备方法，如将金银花叶采收、并进一步通过蒸煮收集蒸馏水获得金银花露，以及将经过蒸煮的金银花叶烘干、粉碎获得叶丝，将叶丝、金银花露、薄荷油按一定重量比配置，采用机械法卷束等，但是这些原料的性质均是本领域熟知的，本领域技术人员能够根据需要制备的产品形式结合这些原料的性质和一般处理手段选择常用的这些步骤和方法，具体制作步骤、参数可根据实际生产情况以及制备效果选择调整确定。需要指出的是，关于本申请的技术效果，说明书中仅给出了结论性描述：“经100多烟民试用，有效率100%”，没有进一步详实的实验证据证明其产生了所声称的技术效果，因此无法证实本申请改进的代烟品的制作方法达到了什么样的具体效果。
基于此，在对比文件2的基础上结合本领域的普通技术知识和常规技术手段，得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的。因此权利要求1所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
从属权利要求2-5进一步限定了制作方法。对比文件2已经公开了将制备的金银花保健烟丝用香烟纸卷成卷烟，供吸烟者吸食（参见说明书第[0035]段）。而树皮或草叶也是常见的用于包裹叶丝制作代烟产品的材料，本领域技术人员能够结合实际生产需要进行选择以替代香烟纸。且将金银花露、薄荷油喷洒在叶丝上也是本领域技术人员根据制备的实际需要所进行的一般性操作，至于叶丝、金银花露、薄荷油适宜的重量比以及制成的产品适宜的直径、长度，本领域技术人员根据制备效果即可选择确定。且说明书中无法体现这些制剂工艺能够为本申请带来任何预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求2-5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3、对复审请求人意见的答复
对于复审请求人陈述的意见，合议组认为：复审请求人声称“按叶丝:金银花露:薄荷油重量比5~15:1:0.5~1配置”这样的配重是实现本申请说明书所述优异技术效果的重要保证，而本申请的说明书中没有提供任何实验数据来证明所声称的优异技术效果，在说明书缺乏上述内容的情况下，无法看出本申请改进的产品制作方法特别是“按叶丝:金银花露:薄荷油重量比5~15:1:0.5~1配置”这一技术特征能为技术方案带来何种技术效果，由此难以从技术效果上证明本申请的创造性。因此本申请技术方案相比于对比文件2虽然存在区别技术特征，但是基于说明书的记载，仅能认为本申请所作的各种制作方法上的改变，为本领域技术人员所作出的一般性选择，无需付出创造性劳动。
综上，复审请求人认为权利要求1-5具备创造性的主张不成立。
基于上述事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年06月08日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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