发明创造名称：一种降低叶菜类蔬菜硝酸盐含量的栽培方法
外观设计名称：
决定号：186929
决定日：2019-08-16
委内编号：1F254240
优先权日：
申请（专利）号：201410817318.9
申请日：2014-12-24
复审请求人：苏州市农业科学院
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：许炎炎
合议组组长：史冉
参审员：朱旭辉
国际分类号：A01G1/00(2006.01)
外观设计分类号：
法律依据：中国专利法第22条第3款
决定要点：如果一项权利要求请求保护的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别技术特征，但是这些区别技术特征被其它现有技术公开或者为本领域的常规技术手段，并且对于本领域技术人员而言，存在技术启示将这些现有技术结合，那么该项权利要求请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，不具备创造性。
全文：
本复审请求审查决定涉及申请号为201410817318.9，名称为“一种降低叶菜类蔬菜硝酸盐含量的栽培方法”的发明专利申请（下称“本申请”）。本申请的申请人为苏州市农业科学院，申请日为2014年12月24日，公开日为2015年04月29日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年02月12日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请的权利要求1-4不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。驳回决定所依据的文本为：申请日2014年12月24日提交的说明书摘要、说明书第1-32段（即第1-4页）、说明书附图图1-3（即第1页）、摘要附图；2017年11月07日提交的权利要求第1-4项。
驳回决定引用的对比文件如下：
对比文件1：“土壤水分对蔬菜硝态氮累计的影响”，王朝辉等，《西北农业大学学报》，1997年，第25卷第6期，第15-20页 公开日：1997年12月30日。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种降低小白菜硝酸盐含量的栽培方法，其特征在于，在小白菜生长期间保持土壤含水量在34％，在小白菜收获前7-9天到收获时保持土壤含水量在38％-42％。
2. 根据权利要求1所述的降低小白菜硝酸盐含量的栽培方法，其特征在于，在小白菜收获前7天到收获时保持土壤含水量在42％。
3. 一种降低小白菜硝酸盐含量的栽培方法，其特征在于，在小白菜蔬菜生长期间保持土壤含水量在34％，在小白菜收获前9天到收获时保持土壤含水量在34％-38％。
4. 根据权利要求3所述的降低小白菜硝酸盐含量的栽培方法，其特征在于，在小白菜收获前9天到收获时保持土壤含水量在38％。”
驳回决定认为，本申请的独立权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1所公开的内容相比，其区别是：在小白菜生长期间保持土壤含水量在34%，在小白菜收获前至少7-9天到收获时保持土壤含水量在38%-42%，然而上述区别属于本领域的常规技术手段，因此权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。独立权利要求3请求保护的技术方案与对比文件1所公开的内容相比，其区别是：在小白菜蔬菜生长期间保持土壤含水量在34%，在小白菜收获前9天到收获时保持土壤含水量在34%-38%，然而上述区别属于本领域的常规技术手段，因此权利要求3不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2和4的附加技术特征属于本领域的常规选择，因而都不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人（下称“复审请求人”）对上述驳回决定不服，于2018年06月20日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书，将权利要求1中的“在小白菜收获前7-9天到收获时保持土壤含水量在38%-42%”修改为“在小白菜收获前7-9天到收获时，保持土壤含水量在38%-42%”，将权利要求2中的“在小白菜收获前7天到收获时保持土壤含水量在42%”修改为“在小白菜收获前7天到收获时，保持土壤含水量在38%”，并将权利要求3和4删除。复审请求人认为：（1）根据证据1（“小白菜的栽培技术”，杜迺松，农家之友，1999年第04期）、证据2（“小白菜栽培技术”，刘俊锋，福建农业，2008年第10期）以及证据3（“小白菜栽培法”，苏秀丽等，农民致富之友，2012年第21期）公开的内容可知，小白菜的全生长周期为25-30天，而根据对比文件1的内容，水分处理实验是在明显超过小白菜全生长期（出苗后45天时）才开始的，出苗后45天早已进入成熟期（或收获期），此时，小白菜将不适合食用，其应已经开花结实，甚至已开始枯死，因此，不可能在水分处理后，单株生物量上升，因此不应将对比文件1视为有效的对比文件，其试验与自然规律和客观事实相矛盾；（2）即使对比文件1为有效的对比文件，然而对比文件1仅公开了小白菜超过全生长期后，经水处理的单株生物量的变化和硝态氮的变化，且小白菜经水处理后，土壤含水量越高，小白菜单株生物量越大，植株硝态氮越低，从而本领域技术人员应得出，小白菜在越过生长周期后，生物量随土壤含水量的增大而增大，然而本申请中，小白菜在其生长期内，当土壤含水量不大于34%时，小白菜植株中的硝态氮随土壤含量增大而降低，含水量不小于34%时，小白菜植株中的硝态氮随土壤含水量增大而升高，即基于对比文件1公开的内容，本领域技术人员没有动机在小白菜生长期内，保持土壤含水量为34%，进一步地，也不能得到在小白菜收获前7-9天到收获时保持土壤含水量在38%-42%。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年07月05日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，（1）小白菜在不同生长季节，其生长周期会有所变化，其生长周期并不是一成不变的，因此对比文件1试验并不存在矛盾，对比文件1有效可用，且对比文件1公开了随着土壤水分增加小白菜体内硝态氮含量会降低的启示；（2）对比文件1公开了小白菜水分处理时设置（土壤含水量15%，20%，25%）三个水分含量，而在25%的时候硝态氮含量最低，即给出了其水分和硝态氮含量成反比的启示，且公开了如何测定水分含量和硝态氮含量关系的试验方法。本领域技术人员结合生产需要，在对比文件1的启示下，当考虑到是否可以更进一步的降低小白菜体内的硝态氮含量以提高品质时，在对比文件1公开的试验方式的基础上，有动机在此水分含量（25%）的基础上，扩大水分试验的梯度范围，从而选择出更加合适的能够使得体内硝态氮含量更低的水分含量范围，这种试验手段是本领域技术人员的常规实验手段。对比文件1公开了土壤水分和蔬菜体内硝态氮成反比，然而申请人选择最高的土壤水分42%这个点，是基于商业生产中对小白菜生物量和小白菜体内硝态氮的需求的一个平衡（即最佳生物量，最低硝态氮含量），本领域技术人员设置简单梯度对比试验即可得到的；且在小白菜全周期以及成熟前几天到收获时都进行水分调控是本领域技术人员结合小白菜的常规生长管理方法以及水分试验能够作出的选择。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年03月14日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1相对于对比文件1以及本领域的常规技术手段的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性；从属权利要求2的附加技术特征属于本领域的常规技术手段，因而也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。对于复审请求人的意见，合议组认为：（1）小白菜在不同生长季节（即不同的温度、光照等自然条件下），其生长周期有所不同，一般来说，夏季为20天左右，春秋季35天左右，冬季则需50天左右，对比文件1中于9月2日装盆播种，10月15日开始水分处理，即播种后43天左右，对于生长周期较长情况下的小白菜来说，仍处于生长期间内，因此其试验与自然规律和客观事实并不存在矛盾；（2）对比文件1中分别设置土壤含水量为15%、20%、25%三个梯度对小白菜进行水分处理，其中土壤含水量在25%时硝态氮的含量最低，即给出了在一定范围内土壤含水量和硝态氮含量成反比的技术启示，并公开了测定土壤水分含量与小白菜体内硝态氮含量关系的试验方法。在对比文件1的启示下，本领域技术人员结合生产需要，当考虑到是否可以更进一步地降低小白菜体内的硝态氮含量以提高蔬菜品质时，在对比文件1公开的试验方式的基础上，有动机进一步地扩大水分试验的梯度范围，例如在25%的基础上设置几个更高的水分梯度（30%，35%，40%，45%等），从而选择出更加合适的能够使得小白菜体内硝态氮含量更低的水分含量范围，这是本领域技术人员的常规试验手段。且对比文件1公开了在蔬菜生产中通过对土壤水分含量的调控以降低蔬菜体内硝态氮含量从而提高蔬菜品质，而蔬菜对水分和硝态氮的吸收在其整个生长期都会进行，因此在小白菜全生长周期以及成熟前几天到收获时都进行水分调控是本领域技术人员结合小白菜的常规生长管理方法以及水分试验能够得到的，无需付出创造性劳动，复审请求人声称科研人员伪造或捏造实验数据，不应将对比文件1视为有效对比文件，但实际上，本申请的原始申请文件中并未提供任何实验数据来证明其所声称的预料不到的技术效果，因此不接受其创造性理由。
复审请求人于2019年04月28日提交了意见陈述书，同时修改了权利要求书，将权利要求1和2合并，形成新的权利要求1。复审请求人认为：（1）根据说明书附图的图1-3补充了对应的实验数据，该实验数据可自说明书附图1-3直接和毫无疑义地得出，本申请的实验结果表明，在小白菜生长期间保持土壤含水量在34%，在小白菜收获前9天到收获时，保持土壤含水量在38%时，小白菜单株生物量最大，且硝酸盐含量更低；根据对比文件1公开的内容，本领域技术人员可得出，小白菜在越过生长周期后，生物量随土壤含水量的增大而增大，且两者具有明显相关性；小白菜植株中的硝态氮的含量随土壤含水量的增大而减小，且两者具有明显相关性，因此本领域技术人员没有动机扩大水分实验的梯度范围，且根据对比文件1公开的内容，也无法预见随着处理时间的延长至收获前9天时，小白菜单株生物量和硝酸盐含量均存在明显波动，甚至出现拐点；（2）对比文件1公开的内容不合常理、缺乏科学依据且与客观事实相矛盾，不应将对比文件1视为有效的对比文件，除了菠菜等少数几种蔬菜外，绝大部分叶类蔬菜如小白菜等，在冬天尤其是西北地区的冬天，无法在室外存活；对比文件1中的小白菜是种植在温室内，在温室内种植小白菜，其生长周期不可能延长至夏天生长周期的两倍以上，对比文件1中的小白菜在收割时至少已经生长53天，这有悖于客观事实。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人于2019年04月28日针对复审通知书对申请文件进行了修改，经审查，所述修改符合专利法第33条的规定和专利法实施细则第61条第1款的规定。故本复审请求审查决定所针对的文本为：申请日2014年12月24日提交的说明书摘要、说明书第1-4页（第1-32段）、说明书附图第1页（图1-3）、摘要附图；2019年04月28日提交的权利要求第1项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
如果一项权利要求请求保护的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别技术特征，但是这些区别技术特征被其它现有技术公开或者为本领域的常规技术手段，并且对于本领域技术人员而言，存在技术启示将这些现有技术结合，那么该项权利要求请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，不具备创造性。
2.1权利要求1要求保护一种降低小白菜硝酸盐含量的栽培方法，对比文件1公开了如下技术特征（参见第16页第3行-第19页最后1行）：1995年9月2日装盆播种，每个处理重复 6次，每种蔬菜种18盆。菠菜（即叶菜类蔬菜）播后7 d、小白菜播后3 d出苗。待长出第 3片真叶后定苗，菠菜每盆均匀留苗 6株，小白菜3株。水分处理前，根据盆土干湿情况灌水，每盆每次400 ～ 600 m L，各盆灌水量一致。开始土壤水分处理时，每种蔬菜选3盆，用打孔器(内径 0.8 cm)在盆内打孔采土，测定土壤水分。根据所测水分含量平均值调整土壤水分，使分别为150，200，250 g /kg（相当于土壤含水量为15%，20%，25%）。以后在150g /kg水分处理的蔬菜开始出现明显的萎蔫现象时，用重量法补充水分。小白菜于10月15日，菠菜于10月 20日开始水分处理。土壤水分不但影响蔬菜生长，也影响蔬菜的硝态氮含量。测定结果表明，土壤水分为150g /kg 时，菠菜和小白菜整株的硝态氮含量最高，分别为913. 6μg/g鲜重和1945. 2μg/g 鲜重。土壤水分升高，蔬菜的硝态氮含量显著下降。其中菠菜在土壤水分为200g /kg时，硝态氮含量最低，为 642. 4μg/g鲜重，比土壤水分为150g/kg时降低29. 7%；而小白菜在土壤水分为250 g /kg时，硝态氮含量最低，为1458. 4μg/g鲜重，比土壤水分为150g/kg时降低25.0%。两者均显著低于土壤水分为150g /kg 时的硝态氮含量。增加土壤水分后,蔬菜生长量的增加大于硝态氮累积量的增加。这种由于生长增加超前、吸收增加滞后而引起的植物体内养分的释稀效应，是增加土壤水分引起蔬菜体内硝态氮含量降低的主要原因。结合对比文件1公开的上述内容，硝态氮即硝酸盐，对比文件1给出了土壤含水量与小白菜硝酸盐含量之间的关系，相当于公开了一种降低小白菜硝酸盐含量的栽培方法。
权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，其区别在于：在小白菜生长期间保持土壤含水量在34%，在小白菜收获前9天到收获时，保持土壤含水量在38%。
基于上述区别技术特征，本申请实际要解决的技术问题是如何调整土壤含水量以降低小白菜硝酸盐含量。
对于上述区别技术特征，对比文件1已经公开了在土壤含水量为150，200，250 g /kg（相当于土壤含水量为15%，20%，25%）时对小白菜硝酸盐进行测定，结果表明，土壤水分不但影响小白菜生长，也影响小白菜的硝态氮含量。土壤水分升高，小白菜的硝态氮含量显著下降。其中小白菜在土壤水分为250 g /kg时，硝态氮含量最低，为1458. 4μg/g鲜重，显著低于土壤水分为 150g /kg 时的硝态氮含量。即对比文件1已经给出了增加土壤含水量以降低小白菜硝酸盐含量的启示，并且也给出了试验的部分数据，在此基础上，为了达到更好的降低硝酸盐的效果，本领域技术人员有动机在对比文件1给出的土壤含水量的梯度上，进行适当的调整，例如进一步增加土壤含水量，并设置合理的梯度以测定更加合适的能够降低硝酸盐含量的土壤含水量，这种梯度对比试验是本领域的常规技术手段，是本领域技术人员容易想到的，因此在小白菜生长期间保持土壤含水量在更高的水平如34%是本领域技术人员在对比文件1的基础上结合合理的常规试验即可得到的，其技术效果是可以预见的。此外，对比文件1也公开了增加土壤水分后，小白菜生长量的增加大于硝态氮累积量的增加。这种由于生长增加超前、吸收增加滞后而引起的植物体内养分的释稀效应，是增加土壤水分引起小白菜体内硝态氮含量降低的主要原因。即对比文件1给出了增加土壤含水量以引起小白菜体内硝态氮含量降低的启示，在此基础上，为了使得收获的小白菜硝酸盐含量变低，本领域技术人员有动机在采收前的若干天增加土壤含水量，而具体的天数及含水量设定，例如在小白菜收获前9天到收获时，保持土壤含水量在38%，也是本领域技术人员能够通过有限的试验得到的，并未产生预料不到的技术效果，无需付出创造性劳动。综上所述，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段以获得该权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求1所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
关于复审请求人的意见陈述
复审请求人强调：（1）根据说明书附图的图1-3补充了对应的实验数据，该实验数据可自说明书附图1-3直接和毫无疑义地得出；本申请的实验结果表明，在小白菜生长期间保持土壤含水量在34%，在小白菜收获前9天到收获时，保持土壤含水量在38%时，小白菜单株生物量最大，且硝酸盐含量更低；根据对比文件1公开的内容，本领域技术人员可得出，小白菜在越过生长周期后，生物量随土壤含水量的增大而增大，且两者具有明显相关性；小白菜植株中的硝态氮的含量随土壤含水量的增大而减小，且两者具有明显相关性，因此本领域技术人员没有动机扩大水分实验的梯度范围，且根据对比文件1公开的内容，也无法预见随着处理时间的延长至收获前9天时，小白菜单株生物量和硝酸盐含量均存在明显波动，甚至出现拐点；（2）对比文件1公开的内容不合常理、缺乏科学依据且与客观事实相矛盾，不应将对比文件1视为有效的对比文件；除了菠菜等少数几种蔬菜外，绝大部分叶类蔬菜如小白菜等，在冬天尤其是西北地区的冬天，无法在室外存活；对比文件1中的小白菜是种植在温室内，在温室内种植小白菜，其生长周期不可能延长至夏天生长周期的两倍以上，对比文件1中的小白菜在收割时至少已经生长53天，这有悖于客观事实。
对此，合议组认为：（1）对比文件1中分别设置土壤含水量为15%、20%、25%三个梯度对小白菜进行水分处理，其中土壤含水量在25%时硝态氮的含量最低，即给出了在一定范围内土壤含水量和硝态氮含量成反比的技术启示，并公开了测定土壤水分含量与小白菜体内硝态氮含量关系的试验方法。在对比文件1的启示下，本领域技术人员结合生产需要，当考虑到是否可以更进一步地降低小白菜体内的硝态氮含量以提高蔬菜品质时，在对比文件1公开的试验方式的基础上，有动机进一步地扩大水分试验的梯度范围，例如在25%的基础上设置几个更高的水分梯度（30%，35%，40%，45%等），从而选择出更加合适的能够使得小白菜体内硝态氮含量更低的水分含量范围，这是本领域技术人员的常规试验手段。且对比文件1公开了在蔬菜生产中通过对土壤水分含量的调控以降低蔬菜体内硝态氮含量从而提高蔬菜品质，而蔬菜对水分和硝态氮的吸收在其整个生长期都会进行，因此在小白菜全生长周期以及成熟前几天到收获时都进行水分调控，并结合小白菜的常规生长管理方法以及水分试验得到“单株生物量最大，且硝酸盐含量更低”的适合的土壤含水量及其变化规律，属于本领域的常规技术手段，无需付出创造性的劳动；
（2）小白菜在不同生长季节（即不同的温度、光照等自然条件下），其生长周期有所不同，一般来说，夏季为20天左右，春秋季35天左右，冬季则需50天左右，对比文件1中于9月2日装盆播种，小白菜种植于温室内其生长环境可由人工调控，10月15日开始水分处理，即播种后43天左右，对于生长周期较长情况下的小白菜来说，仍处于生长期间内，因此其试验与自然规律和客观事实并不存在矛盾。
综上，复审请求人所陈述的上述理由不具有说服力，合议组对其主张不予支持。
基于上述理由，合议组作出如下复审请求审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年02月12日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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