发明创造名称：抗TSWV的辣椒属植物
外观设计名称：
决定号：185237
决定日：2019-07-25
委内编号：1F238115
优先权日：2012-03-02
申请（专利）号：201380022602.0
申请日：2013-03-01
复审请求人：纽海姆有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：彭郁葱
合议组组长：韩世炜
参审员：王慧
国际分类号：A01H1/00,A01H5/00,A01H5/10
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果权利要求书中删除了不具备创造性的权利要求，并将其技术特征并入其它具备创造性的权利要求中，则修改后的权利要求书克服了原权利要求书不具备创造性的缺陷。
全文：
本复审请求涉及申请号为201380022602.0，名称为“抗TSWV的辣椒属植物”的发明专利申请。申请人为纽海姆有限公司。本申请的申请日为2013年03月01日，优先权日为2012年03月02日，公开日为2015年04月29日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年08月04日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1-15、17-18不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日2014年10月29日提交的说明书第1-191段（相当于说明书第1-33页）、说明书摘要、说明书附图第1-2页，以及2017年05月02日提交的权利要求第1-26项 。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 辣椒属(Capsicum)的椒类植物的非可再生细胞，其抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株，所述Ve427RB的代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏并且所述椒类植物包含不处于其天然遗传背景下的遗传元件，所述遗传元件包含赋予Ve427RB抗性的QTL或其赋予Ve427RB抗性的部分。
2. 根据权利要求1所述的椒类植物的非可再生细胞，其中通过将代表性种子在登录号NCIMB 41936下保藏的野生种质PA2638的植物与另一个椒类植物杂交或通过将种子在登录号NCIMB 41817或NCIMB 41818下保藏的植物与另一个椒类植物杂交可获得所述植物。
3. 根据权利要求1或2所述的椒类植物的非可再生细胞，其中至少60％被Ve427RB感染或用其接种的植株不发展出全身症状。
4. 根据前述权利要求中任一项所述的椒类植物的非可再生细胞，其中所述椒类植物产生选自以下类型的果实：块状铃型、卡伊恩型、辣姆优型、达尔西意大利型、圆锥型、卡皮阿型、甜查尔斯顿型、都玛型、樱桃型、加拉佩诺椒型、沙奎拉型、铅笔型或热辣查尔斯顿型、希维尔型、匈牙利蜡型、卡皮亚型、香蕉型、安寇椒型、弗雷斯诺型、塞拉诺型、阿纳海姆型、帕西拉型、圣塔非型、苏格兰帽型、哈瓦那型，优选地，产生的果实是铃型或辣姆优型。
5. 根据前述权利要求中任一项所述的椒类植物的非可再生细胞，其中所述椒类植物是近交系或F1杂种。
6. 根据前述权利要求中任一项所述的椒类植物的非可再生细胞，在其基因组中还包含Tsw抗性基因。
7. 根据权利要求6所述的椒类植物的非可再生细胞，其中用野生型TSWV毒株，如选自Br01WT、p105WT、Ve430WT、Br20WT和p170WT的毒株感染或接种后，所述植物不显示全身症状。
8. 根据权利要求6或7所述的椒类植物的非可再生细胞，其中Tsw抗性基因的存在是通过使用DNA标志物可检测的。
9. 根据前述权利要求中任一项所述的椒类植物的非可再生细胞，其中所述椒类植物是长辣椒(Capsicum annuum)物种的经栽培椒类植物，其包含Tsw抗性基因并包含针对Ve427RB的抗性，所述Ve427RB的代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏，其中所述椒类植物属于这样的品系，所述品系在如本文所述的Ve427RB抗性测定法中测试的至少60％植株在第一次用毒株Ve427RB接种约28日后在上部未接种的叶上不显示全身症状。
10. 根据前述权利要求中任一项所述的椒类植物的非可再生细胞，其中通过将种子在登录号NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936下保藏的植物与另一个椒类植物杂交可获得所述抗性。
11. 种子的非可再生细胞，从所述种子可以生长出根据前述权利要求中任一项所述的椒类植物。
12. 根据权利要求1至11中任一项所述的椒类植物的可收获果实或其部分的非繁殖部分，如果肉。
13. 根据权利要求12所述的果实的非繁殖部分，其中所述果实长至少7cm和/或宽至少2cm。
14. 根据权利要求12或13所述的果实的非繁殖部分，其中果实是甜椒果实。
15. 体外细胞或组织培养物，其由根据权利要求1至11中任一项所述的细胞构成。
16. 用于鉴定抗Ve427RB的辣椒属植物的方法，包括：
a)通过实施Ve427RB抗性测定法，筛选辣椒属植物或品系或品种中的Ve427RB抗性，和
b)鉴定在Ve427RB感染后不形成全身症状的辣椒属植物或品系或品种；
其中所述毒株Ve427RB为其代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏的毒株，并且所述抗Ve427RB的辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、 NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
17. 辣椒属的椒类植物的非可再生细胞，其抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株，其是通过将借助权利要求16所述的方法获得的椒类植物与另一个椒类植物杂交而获得的。
18. 根据权利要求17所述的椒类植物的非可再生细胞，其中至少60％用Ve427RB感染或接种的植物不形成全身症状。
19. 产生抗Ve427RB的辣椒属植物的方法，包括a)筛选辣椒属植物或品系或品种中的Ve427RB抗性，b)鉴定在Ve427RB感染后不形成全身症状的辣椒属植物或品系或品种，c)将所述经鉴定的植物或品系或品种与另一辣椒属植物杂交，以产生F1植物，d)将F1植株自交和/或杂交一次或多次以产生包含Ve427RB抗性的子代辣椒属植物；
其中所述毒株Ve427RB为其代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏的毒株，并且其中在步骤a)中，所述辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
20. 权利要求19所述的方法，其中步骤c)中所述的另一辣椒属植物为缺少Ve427RB抗性的辣椒属植物。
21. 根据权利要求19或20所述的方法，其中在步骤a)中，辣椒属植物品系或品种是野生辣椒属植物或栽培的辣椒属植物。
22. 将Ve427RB抗性从一个辣椒属植物转移至缺少Ve427RB抗性的另一个辣椒属植物中的方法，所述方法包括通过杂交所述植物，将来自Ve427RB抗性供体辣椒属植物的渐渗片段转移至Ve427RB易感受体辣椒属植物中，其中所述Ve427RB抗性供体辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
23. 产生可以生长成Ve427RB抗性椒类植物的种子的方法，所述方法包括步骤：提供Ve427RB抗性辣椒属植物，使所述Ve427RB抗性植物与另一个 辣椒属植物杂交，并收集因所述杂交产生的种子，当栽种时，所述种子产生Ve427RB抗性辣椒属植物，其中所提供的Ve427RB抗性辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
24. 产生可以生长成Ve427RB抗性椒类植物的种子的方法，所述方法包括步骤：提供Ve427RB抗性辣椒属植物并使所述Ve427RB抗性植物自交，并收集因所述自交产生的种子，当栽种时，所述种子产生Ve427RB抗性辣椒属植物，其中所提供的Ve427RB抗性辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
25. 包含权利要求1至11或17和18中任一项所述的细胞的椒类植物或种子的用途，作为亲本产生椒类植物或种子，其中所述椒类植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
26. 椒类植物的用途，用于制备抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株的另一椒类植物，其中所述抗性源自在登录号NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936下保藏的种子。”
驳回决定指出，权利要求1和对比文件1相比，区别技术特征在于，权利要求1请求保护的是辣椒属的椒类植物的非可再生细胞，其抵抗番茄斑萎病毒的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株，所述Ve427RB的代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏并且所述椒类植物包含不处于其天然遗传背景下的遗传元件，所述遗传元件包含赋予Ve427RB抗性的QTL或其赋予Ve427RB抗性的部分。然而，非可再生辣椒属椒类植物细胞意味着其要求保护的植物细胞无法实现其抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株，因此，其相对于对比文件1也未取得预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具备创造性。基于相似的理由，权利要求2-15、17-18页不具备创造性。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2017年11月20日向专利复审委员会提出了复审请求，没有提交修改文件。复审请求人认为，实质审查阶段答复第三次审查意见通知书时提交的附件1（“Slicing across Kingdoms：Regeneration in Plants and Animals”，Kenneth D. Birnbaum，Cell, 第132卷，第4期，2008年，02月22日）记载了，并非所有细胞均可再生为植物，植物或植物部分（例如叶片）中存在的许多分化的细胞和/或老化的细胞大体上都是不可再生的。“非可再生”仅代表所述植物细胞不能被再生为植物，这类非可再生的植物细胞可以在植物中分裂繁殖出更多的相同的细胞。理论上，这类细胞可以被直接纳入到已经存在的植物中在所述植物中继续分裂繁殖出更多的植物细胞，并且在某些植物部分中在某种程度上将所述抗性赋予所述植物，例如通过植物嫁接技术。因此，本申请具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2017年12月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，本申请的抗TSWV辣椒属植物中包含申请人所述的非可再生细胞，也包含针对TSWV抗性突破性毒株Ve427RB的抗性的遗传成分，但是植物的抗性应该是在植物整体层面上发挥作用，而不是由某些种类的细胞决定的。如果此时将非可再生细胞拿出来单独保护，并无法预料该细胞可以独立起到本申请所述的抗TSWV效果。其次，本申请仅做了将抗性植物通过杂交而使得后代获得相应抗性，并未涉及相关的嫁接植物或者嵌合体植物等，而在实际试验或者生产中，具体的采用本申请的非可再生细胞构建出具有本申请特定抗性的嵌合体植物或嫁接植物也是难以预期的。因而坚持原驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年02月14日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1相比区别技术特征在于，权利要求1请求保护的是辣椒属的椒类植物的非可再生细胞，其抵抗番茄斑萎病毒的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株，所述Ve427RB的代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏并且所述椒类植物包含不处于其天然遗传背景下的遗传元件，所述遗传元件包含赋予Ve427RB抗性的QTL或其赋予Ve427RB抗性的部分。本申请说明书中并没有记载和定义“非可再生细胞”，也没有从理论上说明和/或用实施例证实“非可再生细胞”能够抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株。在此基础上，本领域技术人员无法确认权利要求1的技术方案相对于对比文件1具备突出的实质性特点，并且取得了显著的进步，权利要求1不具备创造性。基于相同的理由请求保护非可再生细胞的权利要求2-11、17-18，请求保护非繁殖部分的权利要求12-14，请求保护体外细胞或组织培养物的权利要求15也不具备创造性。在针对复审请求人的意见陈述中进一步指出，本申请对现有技术的贡献在于提供了产生以及鉴定抗Ve427RB辣椒属植物和/或种子的方法、以及所述植物和/或种子的用途，以及所获得的植物和/或种子本身（但基于专利法第25条的规定，植物或种子等可繁殖材料属于不能获得专利法保护的植物品种），而不在于所述的非可再生细胞、非繁殖部分、体外细胞或组织培养物。复审请求人为规避专利法的规定而要求保护的上述主题不具备创造性。
复审请求人于2019年03月29日提交了意见陈述书，以及修改的权利要求书全文替换页（共4页21项）。相对于复审通知书针对的文本，删除原权利要求1-15、17-18；修改原权利要求25，调整语序并加入原权利要求1的技术特征；对权利要求的序号及引用关系作相应调整；增加权利要求10-21，修改基础为原权利要求2-11、17-18和25。复审请求人认为：基于说明书公开文本第[0090]段的记载可以知晓，“非可再生细胞”是不能再生成完整椒类植物的细胞。本申请提供了足够的证据证明，遗传元件（例如以NCIMB41817、NCIMB41818和NCIMB41936下保藏的种子所含有的遗传元件）确实能够赋予所需的Ve427RB抗性的技术效果（例如本申请说明书公开文本第22页表2），本申请的由特定遗传元件表征的整个植物显示所需的技术效果，那么所述植物作为一个整体（包括由相同遗传元件表征的非可再生细胞）应当被认为具备创造性。修改后的权利要求书如下：
“1. 用于鉴定抗Ve427RB的辣椒属植物的方法，包括：
a)通过实施Ve427RB抗性测定法，筛选辣椒属植物或品系或品种中的Ve427RB抗性，和
b)鉴定在Ve427RB感染后不形成全身症状的辣椒属植物或品系或品种；
其中所述毒株Ve427RB为其代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏的毒株，并且所述抗Ve427RB的辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
2. 产生抗Ve427RB的辣椒属植物的方法，包括a)筛选辣椒属植物或品系或品种中的Ve427RB抗性，b)鉴定在Ve427RB感染后不形成全身症状的辣椒属植物或品系或品种，c)将所述经鉴定的植物或品系或品种与另一辣椒属植物杂交，以产生F1植物，d)将F1植株自交和/或杂交一次或多次以产生包含Ve427RB抗性的子代辣椒属植物；
其中所述毒株Ve427RB为其代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏的毒株，并且其中在步骤a)中，所述辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
3. 权利要求2所述的方法，其中步骤c)中所述的另一辣椒属植物为缺少Ve427RB抗性的辣椒属植物。
4. 根据权利要求2或3所述的方法，其中在步骤a)中，辣椒属植物品系或品种是野生辣椒属植物或栽培的辣椒属植物。
5. 将Ve427RB抗性从一个辣椒属植物转移至缺少Ve427RB抗性的另一个辣椒属植物中的方法，所述方法包括通过杂交所述植物，将来自Ve427RB抗性供体辣椒属植物的渐渗片段转移至Ve427RB易感受体辣椒属植物中，其中所述Ve427RB抗性供体辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
6. 产生可以生长成Ve427RB抗性椒类植物的种子的方法，所述方法包括步骤：提供Ve427RB抗性辣椒属植物，使所述Ve427RB抗性植物与另一个辣椒属植物杂交，并收集因所述杂交产生的种子，当栽种时，所述种子产生Ve427RB抗性辣椒属植物，其中所提供的Ve427RB抗性辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
7. 产生可以生长成Ve427RB抗性椒类植物的种子的方法，所述方法包括步骤：提供Ve427RB抗性辣椒属植物并使所述Ve427RB抗性植物自交，并收集因所述自交产生的种子，当栽种时，所述种子产生Ve427RB抗性辣椒属植物，其中所提供的Ve427RB抗性辣椒属植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性。
8. 包含细胞的椒类植物或种子作为亲本产生椒类植物或种子的用途，其中所述椒类植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性，
其中所述细胞为辣椒属(Capsicum)的椒类植物的非可再生细胞，其抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株，所述Ve427RB的代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏并且所述辣椒属的椒类植物包含不处于其天然遗传背景下的遗传元件，所述遗传元件包含赋予Ve427RB抗性的QTL或其赋予Ve427RB抗性的部分。
9. 椒类植物的用途，用于制备抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株的另一椒类植物，其中所述抗性源自在登录号NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936下保藏的种子。
10. 根据权利要求8所述的用途，其中通过将代表性种子在登录号NCIMB 41936下保藏的野生种质PA2638的植物与另一个椒类植物杂交或 通过将种子在登录号NCIMB 41817或NCIMB 41818下保藏的植物与另一个椒类植物杂交可获得所述辣椒属的椒类植物。
11. 根据权利要求8或10所述的用途，其中至少60％被Ve427RB感染或用其接种的植株不发展出全身症状。
12. 根据权利要求8和10-11中任一项所述的用途，其中所述辣椒属的椒类植物产生选自以下类型的果实：块状铃型、卡伊恩型、辣姆优型、达尔西意大利型、圆锥型、卡皮阿型、甜查尔斯顿型、都玛型、樱桃型、加拉佩诺椒型、沙奎拉型、铅笔型或热辣查尔斯顿型、希维尔型、匈牙利蜡型、卡皮亚型、香蕉型、安寇椒型、弗雷斯诺型、塞拉诺型、阿纳海姆型、帕西拉型、圣塔非型、苏格兰帽型、哈瓦那型，优选地，产生的果实是铃型或辣姆优型。
13. 根据权利要求8和10-12中任一项所述的用途，其中所述辣椒属的椒类植物是近交系或F1杂种。
14. 根据权利要求8和10-13中任一项所述的用途，在所述非可再生细胞的基因组中还包含Tsw抗性基因。
15. 根据权利要求14所述的用途，其中用野生型TSWV毒株，如选自Br01WT、p105WT、Ve430WT、Br20WT和p170WT的毒株感染或接种后，所述辣椒属的椒类植物不显示全身症状。
16. 根据权利要求14或15所述的用途，其中Tsw抗性基因的存在是通过使用DNA标志物可检测的。
17. 根据权利要求8和10-16中任一项所述的用途，其中所述辣椒属的椒类植物是长辣椒(Capsicum annuum)物种的经栽培椒类植物，其包含Tsw抗性基因并包含针对Ve427RB的抗性，所述Ve427RB的代表性样品已经在登录号DSM 24829下保藏，其中所述椒类植物属于这样的品系，所述品系在如本文所述的Ve427RB抗性测定法中测试的至少60％植株在第一次用毒株Ve427RB接种约28日后在上部未接种的叶上不显示全身症状。
18. 根据权利要求8和10-17中任一项所述的用途，其中通过将种子在登录号NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936下保藏的植物与另一个椒类植物杂交可获得所述抗性。
19. 包含细胞的椒类植物或种子作为亲本产生椒类植物或种子的用途，其中所述椒类植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性，
其中所述细胞是种子的非可再生细胞，从所述种子可以生长出根据权利要求8和10-18中任一项所述的辣椒属的椒类植物。
20. 包含细胞的椒类植物或种子作为亲本产生椒类植物或种子的用途，其中所述椒类植物是选自以NCIMB 41817、NCIMB 41818和NCIMB 41936保藏的植株或其子代，其中子代植株包含Ve427RB抗性，
其中所述细胞是辣椒属的椒类植物的非可再生细胞，其抵抗番茄斑萎病毒(TSWV)的命名为Ve427RB的Tsw抗性突破性毒株，其是通过将借助权利要求1所述的方法获得的椒类植物与另一个椒类植物杂交而获得的。
21. 根据权利要求20所述的用途，其中至少60％用Ve427RB感染或接种的植物不形成全身症状。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人答复复审请求书时提交了权利要求书全文替换页（共4页21项），经审查，所做修改符合专利法第33条的规定。本复审请求审查决定针对的审查文本为：2019年03月29日提交的权利要求第1-21项，申请日2014年10月29日提交的说明书第1-191段（相当于说明书第1-33页）、说明书摘要、说明书附图第1-2页。
专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
如果权利要求书中删除了不具备创造性的权利要求，并将其技术特征并入其它具备创造性的权利要求中，则修改后的权利要求书克服了原权利要求书不具备创造性的缺陷。
具体到本申请，驳回决定、前置审查意见和复审通知书均指出，本申请请求保护非可再生细胞、非繁殖部分、体外细胞或组织培养物的权利要求不具备创造性。复审请求人答复复审通知书时提交修改的权利要求书删除了上述保护主题的权利要求，从而驳回决定、前置审查意见和复审通知书指出的不具备创造性的缺陷被克服。
权利要求8、19-20在原权利要求25的基础上进一步限定了细胞，根据说明书第[0090]段记载可知，“非可再生细胞”是不能再生成完整椒类植物的细胞，此外本申请证明，遗传元件（例如以NCIMB41817、NCIMB41818和NCIMB41936下保藏的种子所含有的遗传元件）能够赋予所需的Ve427RB抗性的技术效果（例如本申请说明书公开文本第22页表2），因此，在原权利要求25具备创造性的基础上，权利要求8、19-20具备创造性，其从属权利要求10-18、21也具备创造性。
基于上述事实和理由，合议组作出如下复审决定。
三、决定
撤销国家知识产权局于2017年08月04日对本申请作出的驳回决定。由国家知识产权局原审查部门在本复审决定针对文本的基础上对本发明专利申请继续进行审查。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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