发明创造名称：一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置及方法
外观设计名称：
决定号：183940
决定日：2019-07-16
委内编号：1F263832
优先权日：
申请（专利）号：201410833035.3
申请日：2014-12-29
复审请求人：张红
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：王奕
合议组组长：杨冀川
参审员：王晓媛
国际分类号：G01N33/543
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果权利要求与最接近对比文件之间的区别属于相近的技术手段，并且该权利要求的技术方案并没有因为该区别技术特征而具有预料不到的技术效果，则权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201410833035.3、名称为“一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置及方法”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为张红。本申请的申请日为2014年12月29日，公开日为2016年07月27日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年06月04日以本申请的权利要求1-5项不符合专利法第22条第3款的规定为由发出驳回决定，同时在驳回决定的其他说明部分指出权利要求6-7项也不符合专利法第22条第3款的规定。驳回决定中引用了如下对比文件：
对比文件1：TW 201024728A，公开日期为：2010年07月01日。
驳回决定所依据的文本为申请日2014年12月29日提交的说明书摘要、说明书第1-132段、摘要附图、说明书附图图1-10、2018年02月22日提交的权利要求第1-7项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置，包括由底衬(1)、样品垫(2)、结合垫(3)、分析膜(4)和吸水垫(5)组成的免疫侧向层析试纸，所述分析膜上设置有检测带(6)和质控带(7)，其特征是还包括上游驱动电极(8)和下游驱动电极(9)，所述上游驱动电极与样品垫的上游外侧端部连接，或上游驱动电极通过上游驱动电极的下表面与样品垫的上表面或结合垫的上表面连接；所述下游驱动电极与吸水垫的下游外侧端部连接、或下游驱动电极通过下游驱动电极的下表面与吸水垫的上表面连接；
所述生物标记物为固化在结合垫中的有色颗粒、荧光大分子、荧光颗粒或顺磁颗粒。
2. 根据权利要求1所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以有色颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为胶体金免疫侧向层析试纸或乳胶微球免疫侧向层析试纸。
3. 根据权利要求1所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以荧光大分子作为标记物的免疫侧向层析试纸为Cy5荧光免疫侧向层析试纸、Cy3荧光免疫侧向层析试纸、FITC荧光免疫侧向层析试纸或绿色荧光蛋白免疫侧向层析试纸。
4. 根据权利要求1所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以荧光颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为量子点免疫侧向层析试纸。
5. 一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析方法，其特征是包括如下步骤：
1)使用权利要求1-4任一所述对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置；
2)向样品垫上加上待检测样品，分别对上游驱动电极和下游驱动电极通电，肉眼或用仪器对分析膜上的检测带和质控带进行判读。
6. 根据权利要求5所述免疫侧向层析方法，其特征在于，通电量为10V。
7. 根据权利要求5或6所述免疫侧向层析方法，其特征在于，通电3min进行判读。”
驳回决定主要认为：独立权利要求1与对比文件1的区别在于：所述上游驱动电极与样品垫的上游外侧端部连接，所述下游驱动电极与吸水垫的下游外侧端部连接；还包括衬底；所述生物标记物为固化在结合垫中的有色颗粒、荧光大分子、荧光颗粒或顺磁颗粒。然而，在对比文件1已经公开了第一电极位于结合垫与检测线之间、第二电极位于控制线与吸收垫之间的情况下，本领域技术人员可以自由摸索电极的合适位置；而加装一衬底使得层析装置具有更高的结构强度，是本领域的常规技术手段；对比文件1已经公开了标记物可为有色颗粒、荧光物质，顺磁颗粒也是本领域常规标记物。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得出权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。同理，独立权利要求5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2-4的附加技术特征为本领域的常规技术手段，因此，在独立权利要求1不具备创造性的情况下，这些权利要求也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人张红（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2018年09月18日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文的修改替换页。修改涉及：基于驳回决定所针对的权利要求书，将权利要求6和7的附加技术特征补入权利要求1，并删除了权利要求6和7，同时修改了权利要求1和5的主题名称，新增加了从属权利要求6-8。修改后的权利要求书如下：
“1. 一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析方法，其特征是包括如下步骤：
1)使用对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置；
2)向样品垫上加上待检测样品，分别对上游驱动电极和下游驱动电极通电，通电量为10V，通电3min用肉眼或用仪器对分析膜上的检测带和质控带进行判读；
所述对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置，包括由底衬(1)、样品垫(2)、结合垫(3)、分析膜(4)和吸水垫(5)组成的免疫侧向层析试纸，所述分析膜上设置有检测带(6)和质控带(7)，还包括上游驱动电极(8)和下游驱动电极(9)，所述上游驱动电极与样品垫的上游外侧端部连接，或上游驱动电极通过上游驱动电极的下表面与样品垫的上表面或结合垫的上表面连接；所述下游驱动电极与吸水垫的下游外侧端部连接、或下游驱动电极通过下游驱动电极的下表面与吸水垫的上表面连接；
所述生物标记物为固化在结合垫中的有色颗粒、荧光大分子、荧光颗粒或顺磁颗粒。
2. 根据权利要求1所述免疫侧向层析方法，其特征在于，以有色颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为胶体金免疫侧向层析试纸或乳胶微球免疫侧向层析试纸。
3. 根据权利要求1所述免疫侧向层析方法，其特征在于，以荧光大分子作为标记物的免疫侧向层析试纸为Cy5荧光免疫侧向层析试纸、Cy3荧光免疫侧向层析试纸、FITC荧光免疫侧向层析试纸或绿色荧光蛋白免疫侧向层析试纸。
4. 根据权利要求1所述免疫侧向层析方法，其特征在于，以荧光颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为量子点免疫侧向层析试纸。
5. 对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置，用于权利要求1所述的免疫侧向层析方法中，所述对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置，包括由底衬(1)、样品垫(2)、结合垫(3)、分析膜(4)和吸水垫(5)组成的免疫侧向层析试纸，所述分析膜上设置有检测带(6)和质控带(7)，还包括上游驱动电极(8)和下游驱动电极(9)，所述上游驱动电极与样品垫的上游外侧端部连接，或上游驱动电极通过上游驱动电极的下表面与样品垫的上表面或结合垫的上表面连接；所述下游驱动电极与吸水垫的下游外侧端部连接、或下游驱动电极通过下游驱动电极的下表面与吸水垫的上表面连接；
所述生物标记物为固化在结合垫中的有色颗粒、荧光大分子、荧光颗粒或顺磁颗粒。
6. 根据权利要求5所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以有色颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为胶体金免疫侧向层析试纸或乳胶微球免疫侧向层析试纸。
7. 根据权利要求5所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以荧光大分子作为标记物的免疫侧向层析试纸为Cy5荧光免疫侧向层析试纸、Cy3荧光免疫侧向层析试纸、FITC荧光免疫侧向层析试纸或绿色荧光蛋白免疫侧向层析试纸。
8. 根据权利要求5所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以荧光颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为量子点免疫侧向层析试纸。”
复审请求人认为：本申请修改后的权利要求1包括“分别对上游驱动电极和下游驱动电极通电，通电量为10V”以及“通电3min对检测带和质控带进行判读”的步骤，以上限定的技术特征在对比文件1中没有提示，而本申请通过实验证明了检测时间从没有电极驱动的15min缩短至3min，显示了本申请方法相对于现有技术是非显而易见的。另外，驳回决定未对原权利要求6和7提出驳回理由，也说明审查员认同了原权利要求6和7的创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年10月31日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局依法成立合议组对本案进行审理。合议组于2019年04月19 日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1相比，二者的发明构思相同即都是利用外置电极对带有电荷的物质进行外驱动的免疫侧向层析方法，虽然对比文件1中指出其利用电流促进的是待测分子运动，但是由于在检测过程中待测分子与结合垫上的标记物结合而共同运动，即构成了权利要求1所指的生物标记物，所以本领域技术人员可以直接地、毫无疑义地确定对比文件1公开了对于生物标记物的“外驱动”。因此二者的区别仅在于：（1）前者限定了电极的通电量为10V且通电3分钟对检测带和质控带进行判读；（2）二者的上游驱动电极和下游驱动电极在层析试纸上的连接位置略有不同，以及所采用的生物标记物略有不同。然而，对比文件1公开的电极的通电量为12V，与本申请权利要求1限定的“10V”相近；虽然对比文件1没有公开具体的通电时间，但是在二者所采用的免疫侧向层析装置的组成和结构基本一样的前提下，为了获得最佳的检测结果所需要的通电时间也应该是相近的，而且本领域技术人员为了获得最佳的检测结果，通过有限的实验也可选择出最佳的通电时间。此外，对比文件1已经公开了第一电极62位于结合垫20与检测线32之间，第二电极61位于控制线34与吸收垫40之间，基于对比文件1的启示，本领域技术人员可以摸索出电极的多种合适连接位置，诸如本申请说明书公开的多种电极连接位置就包括了对比文件1公开的上述电极连接位置。至于所采用的标记物分子的差异，对比文件1虽然没有公开顺磁颗粒，但这也是本领域常用的标记物。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常用技术手段获得权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。同理，权利要求5也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2-4，6-8的附加技术特征或者被对比文件1所公开或者是本领域的常规技术手段，因此在独立权利要求1和5不具备创造性的情况下，这些权利要求也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。同时对复审请求人的相关意见进行了答复。
复审请求人于2019年05月31日针对复审通知书提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书全文的修改替换页。修改涉及：基于复审通知书所针对的权利要求书，删除了权利要求1和5中的“荧光大分子”以及权利要求3和7。修改后的权利要求书如下：
“1. 一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析方法，其特征是包括如下步骤：
1)使用对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置；
2)向样品垫上加上待检测样品，分别对上游驱动电极和下游驱动电极通电，通电量为10V，通电3min用肉眼或用仪器对分析膜上的检测带和质控带进行判读；
所述对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置，包括由底衬(1)、样品垫(2)、结合垫(3)、分析膜(4)和吸水垫(5)组成的免疫侧向层析试纸，所述分析膜上设置有检测带(6)和质控带(7)，还包括上游驱动电极(8)和下游驱动电极(9)，所述上游驱动电极与样品垫的上游外侧端部连接，或上游驱动电极通过上游驱动电极的下表面与样品垫的上表面或结合垫的上表面连接；所述下游驱动电极与吸水垫的下游外侧端部连接、或下游驱动电极通过下游驱动电极的下表面与吸水垫的上表面连接；
所述生物标记物为固化在结合垫中的有色颗粒、荧光颗粒或顺磁颗粒。
2. 根据权利要求1所述免疫侧向层析方法，其特征在于，以有色颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为胶体金免疫侧向层析试纸或乳胶微球免疫侧向层析试纸。
3. 根据权利要求1所述免疫侧向层析方法，其特征在于，以荧光颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为量子点免疫侧向层析试纸。
4. 对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置，用于权利要求1所述的免疫侧向层析方法中，所述对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置，包括由底衬(1)、样品垫(2)、结合垫(3)、分析膜(4)和吸水垫(5)组成的免疫侧向层析试纸，所述分析膜上设置有检测带(6)和质控带(7)，还包括上游驱动电极(8)和下游驱动电极(9)，所述上游驱动电极与样品垫的上游外侧端部连接，或上游驱动电极通过上游驱动电极的下表面与样品垫的上表面或结合垫的上表面连接；所述下游驱动电极与吸水垫的下游外侧端部连接、或下游驱动电极通过下游驱动电极的下表面与吸水垫的上表面连接；
所述生物标记物为固化在结合垫中的有色颗粒、荧光颗粒或顺磁颗粒。
5. 根据权利要求5所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以有色颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为胶体金免疫侧向层析试纸或乳胶微球免疫侧向层析试纸。
6. 根据权利要求5所述免疫侧向层析装置，其特征在于，以荧光颗粒作为标记物的免疫侧向层析试纸为量子点免疫侧向层析试纸。”
复审请求人认为：虽然本申请与对比文件1的发明构思相同即都是利用外置电极对带有电荷的物质进行外驱动的免疫侧向层析，但是二者电极驱动的对象不同，两电极在层析试纸上的分布位置不同，这对所属技术领域的技术人员来说，并不能从对比文件1中显而易见的得到，而驱动方式的改变，直接带来检测效果的提升，产生了有益的技术效果。具体为，在对比文件1中，两电极接在分析膜上，在这样的电极布置下，外加电极能够驱动已进入分析膜的结合体“生物标记物-待测分子”和“生物标记物”。然而对比文件1中特别强调的是，其“对具有电性之待测分子进行外驱动”，实施例也说明“DNA本身带负电”，即在对比文件1的外驱动设计中，仅针对带电荷的待测分子有驱动作用，其在层析过程中，仅能驱动分析膜上的结合体“生物标记物-带电荷的待测分子”向检测线移动。其效果是，如其文中描述“减少DNA在薄膜垫30上的残留量，使得检测线32上的颜色更加明显，而达到增强侦测灵敏度的目的”。而本申请权利要求4限定的两电极均分布在分析膜之外，并且权利要求4中还限定“所述生物标记物为固化在结合垫中的有色颗粒、荧光颗粒或顺磁颗粒”，这些标记物通常带不同量的电，可被不同强度电信号驱动，即固定在结合垫上的标记物本身为带电性的，是本申请的驱动对象，而待测物质(例如实验操作中提到的甲基苯丙胺)是中性的。上游电极位于分析膜之前，使得结合垫中所有的标记物都会被驱动力解离，更多解离的标记物可以增加识别效率；下游电极位于分析膜之后，可降低背景干扰和对膜的损害。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，依法作出审查决定。
二、决定的理由
（一）关于审查文本
在复审程序中，复审请求人于2019年05月31日提交了权利要求书全文的修改替换页，经审查，其中所作的修改符合专利法第33条及专利法实施细则第61条第1款的规定。因此本复审决定以申请日2014年12月29日提交的说明书摘要、说明书第1-132段、摘要附图、说明书附图图1-10、2019年05月31日提交的权利要求第1-6项为基础作出。
（二）关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
如果权利要求与最接近对比文件之间的区别属于相近的技术手段，并且该权利要求的技术方案并没有因为该区别技术特征而具有预料不到的技术效果，则权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此不具备创造性。
具体到本案，
1.权利要求1请求保护一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析方法。对比文件1公开了一种具电荷之待测分子薄膜侧面流动侦测装置与方法，并具体公开了如下内容（参见对比文件1说明书第5页至第7页以及附图2）：一种具电荷之待测分子薄膜侧面流动侦测装置，包含薄膜侧面流动测试基片5与直流电源60；薄膜侧面流动测试基片5由下至上依序分为样品垫10、结合垫20、薄膜垫30及吸收垫40，而薄膜垫30上具有检测线32与控制线34；直流电源60具有第一电极62与第二电极61，第一电极62与第二电极61之电性相反，第一电极62位于结合垫20与检测线32之间，第二电极61位于控制线34与吸收垫40之间，直流电源提供一电动势(electromotive force，EMF)驱使一具电荷之待测分子由第一电极62向第二电极61方向移动，其中，待测分子之电性与第二电极61相反。使用者将经dig标记之单股DNA待测分子滴入至样品垫10上，由于毛细作用，待测分子往前移动到结合垫20，待测分子的dig标定部分与结合垫20上接有标定物之第一抗体结合。然后，结合体继续往薄膜垫30移动，固定在检测线32上的互补DNA探针序列会捕捉结合体上之单股DNA部分，并且被补捉在检测线32上显现标定物颜色。在本实施例中，直流电源60的第二电极61(阳极)位于吸收垫40与控制线34之间，而第一电极62(阴极)则位于结合垫20与检测线32之间，由于DNA本身带负电，因此在直流电源60的电动势影响下，将促进DNA朝著吸收垫40的方向流动，减少DNA在薄膜垫30上的残留量，使得检测线32上的显色更加明显，而达到增强侦测灵敏度的目的。标定物包含下列族群中之一者：定放射性物质(如I125 、H3 、C14 及P32 )、酵素、萤光物质、染料、碳黑、胶体金与乳胶。上述待测分子不受限于本实施例范围所及，任何具有电性的样本均可使用本发明的装置加以检测，例如DNA、RNA、蛋白质、氨基酸、生物分子、药品、毒品、特用化学品等。
权利要求1与对比文件1相比，二者的发明构思相同即都是利用外置电极对带有电荷的物质进行外驱动的免疫侧向层析方法，虽然对比文件1中指出其利用电流促进的是待测分子运动，但是由于在检测过程中待测分子与结合垫上的标记物结合而共同运动，即构成了权利要求1所指的生物标记物，所以本领域技术人员可以直接地、毫无疑义地确定对比文件1公开了对于生物标记物的“外驱动”。因此二者的区别仅在于：（1）前者限定了电极的通电量为10V且通电3分钟对检测带和质控带进行判读；（2）二者的上游驱动电极和下游驱动电极在层析试纸上的连接位置略有不同，以及所采用的生物标记物略有不同。由此，权利要求1实际解决的技术问题是：提供另一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析方法。
然而，对比文件1公开的电极的通电量为12V，与本申请权利要求1限定的“10V”相近；虽然对比文件1没有公开具体的通电时间，但是在二者所采用的免疫侧向层析装置的组成和结构基本一样的前提下，为了获得最佳的检测结果所需要的通电时间也应该是相近的，而且本领域技术人员为了获得最佳的检测结果，通过有限的实验也可选择出最佳的通电时间。此外，对比文件1已经公开了第一电极62位于结合垫20与检测线32之间，第二电极61位于控制线34与吸收垫40之间，基于对比文件1的启示，本领域技术人员可以摸索出电极的多种合适连接位置，诸如本申请说明书公开的多种电极连接位置（参见本申请说明书附图6，9和10）就包括了对比文件1公开的上述电极连接位置，因此此种改进与对比文件1相比，无需付出创造性劳动并且也没有带来预料不到的技术效果。至于所采用的标记物分子的差异，对比文件1虽然没有公开顺磁颗粒，但这也是本领域常用的标记物。
综上，在对比文件1的基础上结合本领域的常用技术手段获得权利要求1请求保护的技术方案，对于本领域技上人员来说是显而易见的，因此权利要求1所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
2.从属权利要求2的附加技术特征被对比文件1（参见对比文件1说明书第7页第1段）所公开：标定物可以为胶体金、乳胶；从属权利要求3的附加技术特征是本领域的常用技术手段，因此在其引用的权利要求不具备创造性的前提下，这些权利要求也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3. 权利要求4请求保护一种对生物标记物进行外驱动的免疫侧向层析装置。基于与以上评述权利要求1相同的理由，权利要求4也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
4. 从属权利要求5的附加技术特征被对比文件1（参见对比文件1说明书第7页第1段）所公开：标定物可以为胶体金、乳胶；从属权利要求6的附加技术特征是本领域的常用技术手段，因此在其引用的权利要求不具备创造性的前提下，这些权利要求也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
5.关于复审请求人的意见陈述，合议组认为：（1）虽然对比文件1中强调“对具有电性之待测分子进行外驱动”，但是如复审请求人所述，对比文件1的两电极接在分析膜上，在这样的电极布置下，外加电极客观上能够驱动进入分析膜的所有带电荷的物质诸如“生物标记物-待测分子”和“生物标记物”。而本申请的待测物质(例如实验操作中提到的甲基苯丙胺)虽然是中性的且权利要求4限定的两电极均分布在分析膜之外，但是其客观上能够驱动的也是进入层析试纸的所有带电荷的物质诸如“生物标记物-待测分子”和“生物标记物”，因此二者的驱动对象是相同的。（2）本申请说明书公开的多种电极连接位置（参见本申请说明书附图6，9和10）就包括了对比文件1公开的电极连接位置，并且本申请说明书第【0126-0130】段中明确记载了无论电极安装在哪个位置，对于检测时间、敏感性、精密性、准确性都没有显著影响，且“上游驱动电极与下游驱动电极的位置可以任意组合，不限于上述列出的方式”，这说明这些电极连接位置都能解决本申请的技术问题和达到本申请的技术效果，电极的位置并不是本发明的关键，而且本申请说明书中也没有实验数据证明权利要求4限定的电极连接位置具有预料不到的技术效果，因此权利要求4和对比文件1电极连接位置的不同并没有使技术效果上的差异达到发明创造性的高度。
综上，权利要求1-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
根据以上事实和理由，合议组依法作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年06月04日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,请求人可自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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