发明创造名称：一种漂移和悬浮装置的应用
外观设计名称：
决定号：184346
决定日：2019-07-11
委内编号：1F255970
优先权日：2012-12-31
申请（专利）号：201380068649.0
申请日：2013-12-31
复审请求人：兰州金福乐生物工程有限公司 金星国际有限公司 春天有限公司 法国金金太平洋企业公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：桂林
合议组组长：谭晓波
参审员：赵雯典
国际分类号：A61B18/00，A01G7/04，C02F1/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第38条
决定要点
：在作出驳回决定之前，应当将经实质审查认定申请属于专利法实施细则第五十三条规定的应予驳回情形的事实、理由和证据告知申请人，并给申请人至少一次陈述意见和\/或修改申请文件的机会。否则该驳回决定的作出违反听证原则，不符合专利法第三十八条的规定。
全文：
本复审请求涉及申请号为201380068649.0，名称为“一种漂移和悬浮装置的应用”的发明专利PCT申请（下称本申请）。申请人为兰州金福乐生物工程有限公司、金星国际有限公司、春天有限公司、法国金金太平洋企业公司。本申请的申请日为2013年12月31日，优先权日为2012年12月31日，进入中国国家阶段日为2015年06月26日，公开日为2015年11月11日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年01月29日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是权利要求1-10不符合专利法第二十二条第四款的规定。
驳回决定所依据的文本为：进入中国国家阶段日2015年06月26日提交的说明书第1-358段、说明书附图图1-103、说明书摘要和摘要附图；2017年10月17日提交的权利要求第1-10项。驳回决定所针对的权利要求1如下：
“1. 一种漂移和悬浮装置的应用，包括：
A在植物上的应用，为植物提供一种"亚磁态"环境，将植物被动的、相对静止的生长转变成为主动的生长发育模式；
B在海水或污水的灌溉和/或净化上的应用。”
申请人兰州金福乐生物工程有限公司、金星国际有限公司、春天有限公司、法国金金太平洋企业公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年07月13日向国家知识产权局提出了复审请求，并提交了权利要求书的全文修改替换页；之后，于2018年11月23日提交了复审无效宣告程序补正书，补正了复审请求书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月13日依法受理了该复审请求，并将本案转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，复审请求人于2018年11月23日提交的修改后的权利要求10中删除了“磁场强度控制系统”、“磁场梯度监测系统”和“磁场梯度”，使得删除了这些特征的技术方案没有记载在原始申请文件中，因此不符合专利法第三十三条的规定；而即使将删除的特征“磁场强度控制系统”、“磁场梯度监测系统”和“磁场梯度”加入到原权利要求10，权利要求10仍不符合专利法第二十二条第四款的规定，此外说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。在此期间，复审请求人于2019年06月25日再次提交了复审无效宣告程序补正书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页，修改后的权利要求书的内容与驳回决定所针对的权利要求书的内容相同。
复审请求人认为：驳回决定中“亚磁态”理论不是现有公知、公认的科学自然规律以及本领域技术人员并不能基于“为植物提供一种亚磁态的环境”就能合理的预测出“将植物被动的、相对静止的生长转变为主动的生长发育模式”并未在第一或第二次审查意见通知书中指出，使得申请人失去了陈述意见或修改权利要求的机会，违反了专利法第三十七条和三十八条的规定。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、关于审查文本
在复审程序中，复审请求人于2019年06月25日提交了权利要求书的全文修改替换页，恢复为驳回决定所针对的权利要求书，经审查，该权利要求书符合专利法第三十三条及专利法实施细则第六十一条第一款的规定。因此，本决定所针对的文本如下：复审请求人于2019年06月25日提交的权利要求第1-10项，于2015年06月26日提交的说明书第1-358段、说明书附图图1-103、说明书摘要和摘要附图。
2、关于专利法第三十八条
专利法第三十八条规定：发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。但在作出驳回决定之前，应当将经实质审查认定申请属于专利法实施细则第五十三条规定的应予驳回情形的事实、理由和证据告知申请人，并给申请人至少一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。否则该驳回决定的作出违反听证原则，不符合专利法第三十八条的规定。具体到本案：
在实质审查阶段，国家知识产权局原审查部门在第一次审查意见通知书中指出：权利要求1-10请求保护一种漂移和悬浮装置的应用，其中强磁场环境会对人体、动物体造成损害，不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性，也即仅针对权利要求1中三个并列技术方案中的“在人体、动物上的应用”的技术方案给出了评述。
复审请求人针对第一次审查意见通知书仅进行了意见陈述，未修改权利要求书。
国家知识产权局原审查部门在第二次审查意见通知书中指出：权利要求1-10不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性，并举证了强磁场环境对人体的损害，这仍是针对权利要求1中三个并列技术方案中的“在人体、动物上的应用”的技术方案的评述。
复审请求人针对第二次审查意见通知书提交了意见陈述和修改后的权利要求书的全文替换页，将权利要求1中三个并列技术方案中的“在人体、动物上的应用”的技术方案删除，保留了另外两个并列技术方案，即“在植物上的应用”和“在海水或污水的灌溉和/或净化上的应用”，该另外两个并列技术方案并不涉及人体、动物体。
在上述基础上，国家知识产权局原审查部门作出驳回决定，驳回决定中指出：修改后的权利要求1-10请求保护一种漂移和悬浮装置的应用，其中“亚磁态”理论不是现有公知、公认的科学自然规律，本领域技术人员并不能基于“为植物提供一种亚磁态的环境”就能合理的预测出“将植物被动的、相对静止的生长转变为主动的生长发育模式”，权利要求1-10不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性。
对此，合议组认为：驳回决定中，对于权利要求书1 的并列技术方案中“在植物上的应用”的技术方案以及“亚磁态”理论不是现有公知、公认的科学自然规律的评述，在驳回决定作出之前，均未告知过复审请求人，故该审查程序违反了听证原则，从而导致复审请求人在实质审查阶段丧失了针对驳回决定所依据的新理由和证据陈述意见或进行修改申请文件的机会。因此，驳回决定不符合专利法第三十八条的规定。
对于原审查部门在前置审查意见书中指出权利要求书涉及修改不符合专利法第三十三条规定的问题，由于复审请求人已经提交了权利要求书全文修改替换页，将复审所针对的权利要求书恢复为针对驳回所针对的权利要求书，因此该缺陷已不存在；对于原审查部门在前置审查意见书中指出的“说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定”，同样原审查部门未在第一、二次审查意见通知书中或驳回决定中告知过复审请求人，也违反了听证原则，合议组对“说明书是否符合专利法第二十六条第三款的规定”不予审查，留待原审查部门继续进行审查。
基于上述理由，合议组作出如下决定。
三、决定
撤销国家知识产权局于2018年01月29日对本申请作出的驳回决定。由国家知识产权局原审查部门本复审请求审查决定所认定文本的基础上对本申请继续进行审查。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第四十一条第二款的规定，请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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