发明创造名称：对氨苄西林具有抗性的质地化乳酸菌菌株
外观设计名称：
决定号：183023
决定日：2019-07-04
委内编号：1F241065
优先权日：2012-04-23
申请（专利）号：201380021200.9
申请日：2013-04-23
复审请求人：科.汉森有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：罗霄
合议组组长：孙彦珂
参审员：于婷
国际分类号：C12N15/01，A23C9/12，C12N1/20，C12R1/225
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：判断一项发明是否具备创造性时，如果发明产生了预料不到的技术效果，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201380021200.9，名称为“对氨苄西林具有抗性的质地化乳酸菌菌株”的发明专利申请。申请人为科.汉森有限公司。本申请的申请日为2013年04月23日，优先权日为2012年04月23日，公开日为2014年12月31日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年09月08日发出驳回决定，以权利要求11不具备专利法第22条第3款规定的创造性为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为本申请进入中国国家阶段日，即2014年10月22日提交的说明书第1-180段（即第1-19页）、说明书摘要；以及2016年03月25日提交的权利要求第1-12项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种乳酸菌菌株，其为以保藏号DSM 25852保藏于德国微生物菌种保藏中心的德氏乳杆菌保加利亚亚种(Lactobacillus delbrueckii subsp.bulgaricus)菌株CHCC15466。
2. 一种组合物，其包含104到1014个CFU/g的根据权利要求1所述的乳酸菌菌株。
3. 根据权利要求2所述的组合物，其包含至少一种德氏乳杆菌保加利亚亚种菌株。
4. 根据权利要求2和3中任一权利要求所述的组合物，其包含至少一种德氏乳杆菌保加利亚亚种菌株和至少一种嗜热链球菌(Streptococcus thermophilus)菌株。
5. 根据权利要求2至4中任一权利要求所述的组合物，其呈冷冻形式或冻干形式或液体形式。
6. 一种用于制备发酵乳产品的方法，其包括利用根据权利要求1所述的乳酸菌菌株或根据权利要求2到5中任一权利要求所述的组合物对乳基质进行发酵。
7. 一种发酵乳产品，其通过根据权利要求6所述的方法获得。
8. 一种发酵乳产品，其包含根据权利要求1所述的乳酸菌菌株或根据权利要求2到5中任一权利要求所述的组合物。
9. 根据权利要求1所述的乳酸菌菌株或根据权利要求2到5中任一权利要求所述的组合物用于制备乳产品的用途。
10. 根据权利要求9所述的用途，其中所述乳产品是发酵乳产品。
11. 一种用于获得乳酸菌菌株的方法，所述方法包括：
a)从乳酸菌菌株池中选择和分离对抗生素氨苄西林具有抗性的乳酸菌菌株池，其被定义为将在适于所述乳酸菌菌株生长的培养基中在37℃生长20小时后的OD600测量的生长相比于在不含氨苄西林的所述培养基中的生长降低20％的氨苄西林的量高于400ng/ml；并且
b)从步骤a)的对抗生素氨苄西林具有抗性的所述乳酸菌菌株池中选择和分离以下乳酸菌菌株，其中接种至少104个CFU/ml的所述乳酸菌菌株且在37℃酸化20小时的含有2％(w/v)脱脂乳粉的28ml全脂牛乳从25ml聚苯乙烯移液管的流出时间是至少50秒。
12. 一种乳酸菌菌株，其通过根据权利要求11所述的方法获得。”
驳回决定认为：权利要求11与对比文件1的区别特征为：（1）限定了将在适于所述乳酸菌菌株生长的培养基中在37℃生长20小时后的OD600测量的生长相比于在不含氨苄西林的所述培养基中的生长降低20％的氨苄西林的量高于400ng/ml；（2）从步骤a)的对抗生素氨苄西林具有抗性的所述乳酸菌菌株池中选择和分离以下乳酸菌菌株，其中接种至少104个CFU/ml的所述乳酸菌菌株且在37℃酸化20小时的含有2％(w/v)脱脂乳粉的28ml全脂牛乳从25ml聚苯乙烯移液管的流出时间是至少50秒。基于上述区别特征，权利要求11实际解决的技术问题是如何设定条件来筛选乳酸菌菌株。首先针对区别特征（1），由于对比文件1已经公开了所述的菌株期耐受氨苄西林的浓度为2mg/mL，本领域技术人员能够预期该菌株具有比区别特征（1）更好的氨苄西林耐受性。针对区别特征（2），虽然对比文件1没有具体公开所述的性质，但是由于保加利亚乳杆菌性质的本身就可以对牛奶进行发酵，而本领域技术人员根据需要选择具有更好的发酵性质的菌株对于本领域技术人员来说也只是常规的筛选即可获得。而且本申请说明书中只是证实了特定菌株具有相应的发酵脱脂乳粉的性质，但是并没有给出这种性质究竟是何种原因产生的，也就是说，并没有建立性质与菌株筛选的抗生素等条件之间的必然联系。而且权利要求11中只是限定了筛选的条件，并没有给出具体的技术手段导致其相对于对比文件1能够取得预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上结合本领域常规的试验手段的出权利要求11所要求保护的技术方案是显而易见的，也就是说，权利要求11不具有突出的实质性的特点和显著的进步，不具有专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人科.汉森有限公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2017年12月21日向国家知识产权局提出了复审请求，没有对申请文件进行任何修改，提交了附件1。
附件1：JOHN W. DRAKE等人，A constant rate of spontancous mutation in DNA-based microbes，Proc. Natl. Acad. Sci. USA，第88卷，第7160-7164页，公开日期：1991年08月31日，英文复印件共5页。
复审请求人认为：（1）本发明相对于现有技术的一个贡献在于发现了氨苄西林抗性与LAB菌株改善的质地化性质之间的联系。由此，可以相对快速和有效地筛选和选择具有改善的质地化性质的乳酸菌株，对比文件1仅公开了氨苄西林的抗性筛选，没有公开氨苄西林抗性与改善质地化性质之间有何关联。且对比文件1和申请所选择的LAB菌株的氨苄西林抗性没有可比性；（2）权利要求11中步骤a）中将微生物置于压力条件下筛选是常规方法，本领域技术人员能够预期产生对抗生素具有抗性的菌株，实施例2也证实了可重复实施。并且通过附件1也可以认为1×109/ml的数目能够保证获得抗性变体。步骤b）抗性菌株具有改进的质地也是可以重复实施的，综上，本领域技术人员能够确信权利要求11的方法可重复实施例；步骤b)改进的质地性质与氨苄西林抗性的联系是所述氨苄西林具有抗性的乳酸细胞产生更多的细胞外多糖（EPS），所述EPS赋予微生物氨苄西林抗性以及改进的质地性质（参见说明书第22段），并且本申请实施例2中几乎所有氨苄西林抗性突变株都变现出比对照CHCC13995延长的流出时间。因此权利要求11具有创造性。（3）审查员认可了权利要求1-10的创造性，因此，基于相同理由，可用于获得所述菌株的方法以及用该方法获得的菌株也具有创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年01月17日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，首先，本申请说明书仅公开了特定菌株具有相应的发酵脱脂乳粉的性质，而没有给出权利要求11的方法与使乳酸菌具有发酵产生高质地的性能之间有何对应关系。而且权利要求11中只是限定了筛选的条件，该筛选条件并不能必然的获得如复审请求人所述的特定性状的菌株，从而导致其相对于对比文件1能够取得具有创造性的效果。其次，附件1仅针对具体的菌株进行突变不能推广到任意的菌株都有相同的效果。本领域技术人员公知突变体筛选这种方法主要依赖微生物在诱变或者构建突变体库等条件下所产生的随机突变，很难通过重复诱变条件而得到重复的结果。因此，在申请人认为所述的筛选方法不是常规的选择的情形下，本领域技术人员并不能够通过所述的方法必然获得所述的特定性质的乳酸菌菌株。最后，权利要求1-10与权利要求11保护主题不同，权利要求范围也不同，因此，权利要求1-10认可创造性，并不代表权利要求11也应当认可创造性。综上，申请人的复审请求意见仍然没有说服力，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年02月11日向复审请求人发出复审通知书，指出：（1）权利要求11与对比文件1公开的内容（参见对比文件1的摘要）相比，区别特征在于：1）权利要求11限定的筛选氨苄西林抗性的菌株条件为：将在适于所述乳酸菌菌株生长的培养基中在37℃生长20小时后的OD600测量的生长相比于在不含氨苄西林的所述培养基中的生长降低20％的氨苄西林的量高于400ng/ml，对比文件1公开的抗性浓度为2mg/mL；2）权利要求11继续在对抗生素氨苄西林具有抗性的所述乳酸菌菌株池中选择和分离以下乳酸菌菌株，其中接种至少104个CFU/ml的所述乳酸菌菌株且在37℃酸化20小时的含有2％(w/v)脱脂乳粉的28ml全脂牛乳从25ml聚苯乙烯移液管的流出时间是至少50秒，对比文件1没有公开上述筛选步骤。要技术问题是筛选具有氨苄西林抗性和具有改善发酵乳粘稠度的乳酸菌菌株。针对区别特征1），对比文件1已经公开了筛选能耐受2mg/mL氨苄西林和头孢氨苄的乳酸菌，因此本领域技术人员能够想到去筛选能够耐受其中一种抗生素氨苄西林的乳酸菌，并且其氨苄西林耐受性也是可以预期的，适合的培养温度、OD值等筛选方法也是常规技术手段。针对区别特征2），由于保加利亚乳杆菌性质的本身就可以对牛奶进行发酵，本领域技术人员根据需要有动机将筛选出的具有氨苄西林抗性的乳酸菌菌株用于制备发酵乳，并进一步选择具有更好的发酵性质的菌株，例如使发酵乳粘稠度增加的菌株，这是本领域中的一种普遍需求，且具体的温度、接种密度等筛选方法都是本领域的常规技术手段。而且本申请说明书中只是证实了以特定菌株CHCC13995为出发菌株进行筛选得到具有相应的发酵脱脂乳粉的性质菌株，但是并未建立粘稠性性质与菌株筛选的氨苄西林抗性条件之间的必然联系。因此无法证明其能够取得预料不到的技术效果。因此，权利要求11不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
针对复审请求人在提出复审时的意见，合议组认为：（1）根据本申请说明书实施例2的记载，将德氏乳杆菌保加利亚亚种菌株CHCC13995接种到含有的氨苄西林的培养基中培养，以得到对氨苄西林具有抗性的突变体，再通过粘度筛选最终获得了21个突变体，并在说明书表1中一一列出。其中突变体5的流出时间为22秒，起始菌株CHCC13995的流出时间也是22秒，二者一致。由此可以确定，所述德氏乳杆菌保加利亚亚种菌株CHCC13995经过氨苄西林筛选获得的突变体5具有对氨苄西林的抗性，但是其与出发菌株的流出时间并没有变化。因此，本申请并没有证明：氨苄西林抗性与LAB菌株改善的质地化性质之间的必然关系，也没有证明“所述氨苄西林具有抗性的乳酸细胞产生更多的细胞外多糖（EPS），所述EPS赋予微生物氨苄西林抗性以及改进的质地性质”的推断，因此其技术效果是可以预期的。（2）权利要求1-10与权利要求11保护主题不同，权利要求范围也不同，因此，权利要求1-10认可创造性，并不代表权利要求11也应当认可创造性。
复审请求人于2019年04月11日针对复审通知书提交了意见陈述书，未修改申请文件，并提交了附件2。
附件2：A.D. Welman等，Screening and selection of exopolysaccharide-producing strains of Lactobacillus delbrueckii subsp. Bulgaricus，Journal of Applied Microbiology，第95卷，第6期，1200-1206，公开日期：2003年10月30日，英文复印件共7页。
复审请求人认为：本发明提供一种快速的方法来鉴定具有改善发酵乳粘稠度的乳酸菌菌株，从高百分比选择的抗性菌株中获得质地化性质改善的目标菌株。附件2描述了通过用NTG处理产胞外多糖（EPS）的德氏乳杆菌保加利亚亚种菌株NCFB2483，获得了1200个NTG抗性突变体池，从中仅获得了4株具有比母菌株产生更高水平的EPS的突变体（参见附件2的第1202页左栏最后1段和右栏最后1段，第1205页右栏倒数第2段），由此可见，传统的化学诱变和筛选方法，具有改善的EPS产生的突变体的比例较低（约0.33%），从而证实了本发明相对于现有技术做出的贡献和创造性。
复审请求人于2019年05月17日针对复审通知书再次提交了意见陈述书，未修改申请文件。复审请求人认为：（1）增加发酵乳粘稠度性质与菌株筛选的抗生素条件之间存在联系，而基于这种联系，可以相对快速和有效地筛选和选择具有改善的质地化性质的乳酸菌株。（2）本发明实际解决的技术问题是提供了一种至少快速的方法来鉴定具有长的至少50秒流出时间的乳酸菌，而不是以100%的比例筛选具有氨苄西林抗性和具有改善发酵乳粘度的乳酸菌菌株，因此，氨苄西林抗性突变体5没有显示出改善的质地化性质（即延长的流出时间）与之并不相违背。因此权利要求11具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人提交复审请求书时未修改申请文件，因此本复审决定所依据的审查文本与驳回决定所针对的文本相同，为：本申请进入中国国家阶段日，即2014年10月22日提交的说明书第1-180段（即第1-19页）、说明书摘要；以及2016年03月25日提交的权利要求第1-12项。
关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，判断一项发明是否具备创造性时，如果发明产生了预料不到的技术效果，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。
具体到本案，权利要求11请求保护“一种用于获得乳酸菌菌株的方法，所述方法包括：
a)从乳酸菌菌株池中选择和分离对抗生素氨苄西林具有抗性的乳酸菌菌株池，其被定义为将在适于所述乳酸菌菌株生长的培养基中在37℃生长20小时后的OD600测量的生长相比于在不含氨苄西林的所述培养基中的生长降低20％的氨苄西林的量高于400ng/ml；并且
b)从步骤a)的对抗生素氨苄西林具有抗性的所述乳酸菌菌株池中选择和分离以下乳酸菌菌株，其中接种至少104个CFU/ml的所述乳酸菌菌株且在37℃酸化20小时的含有2％(w/v)脱脂乳粉的28ml全脂牛乳从25ml聚苯乙烯移液管的流出时间是至少50秒。
对比文件1公开了通过紫外诱变和硫酸二乙酯诱变，筛选出头孢氨苄和氨苄西林抗性的保加利亚乳杆菌，抗性浓度达2mg/mL，在pH2.5-4.5时均具有较强的生存能力，培养4h活菌数仍达108cfu/ml以上（参见对比文件1的摘要）。
权利要求11与对比文件1的区别特征为：（1）权利要求11限定的筛选氨苄西林抗性的菌株条件为：将在适于所述乳酸菌菌株生长的培养基中在37℃生长20小时后的OD600测量的生长相比于在不含氨苄西林的所述培养基中的生长降低20％的氨苄西林的量高于400ng/ml，对比文件1公开的抗性浓度为2mg/mL；（2）权利要求11的对抗生素氨苄西林具有抗性的所述乳酸菌菌株池中选择和分离以下乳酸菌菌株，其中接种至少104个CFU/ml的所述乳酸菌菌株且在37℃酸化20小时的含有2％(w/v)脱脂乳粉的28ml全脂牛乳从25ml聚苯乙烯移液管的流出时间是至少50秒，对比文件1没有公开上述筛选步骤。基于上述区别，权利要求11实际解决的技术问题是筛选具有氨苄西林抗性和具有改善质地化性质的乳酸菌菌株。
驳回决定、前置审查意见和复审通知书中认为：针对区别特征（1），由于对比文件1已经公开了所述的菌株期耐受氨苄西林的浓度为2mg/mL，本领域技术人员能够预期该菌株具有比区别特征（1）更好的氨苄西林耐受性。针对区别特征（2），虽然对比文件1没有具体公开所述的性质，但是由于保加利亚乳杆菌性质的本身就可以对牛奶进行发酵，而本领域技术人员根据需要选择具有更好的发酵性质的菌株对于本领域技术人员来说也只是常规的筛选即可获得。而且本申请说明书中只是证实了特定菌株具有相应的发酵脱脂乳粉的性质，但是并没有给出这种性质究竟是何种原因产生的，也就是说，并没有建立性质与菌株筛选的抗生素等条件之间的必然联系。而且权利要求11中只是限定了筛选的条件，并没有给出具体的技术手段导致其相对于对比文件1能够取得预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上结合本领域常规的试验手段的出权利要求11所要求保护的技术方案是显而易见的，权利要求11不具有创造性。
对此，合议组认为：本发明要解决的技术问题是筛选具有氨苄西林抗性和具有改善质地化性质的乳酸菌菌株。虽然根据对比文件1公开的内容，本领域技术人员有动机筛选对抗生素氨苄西林具有抗性的乳酸菌，且确定筛选条件是本领域的常规技术手段。并且本领域技术人员根据需要有动机将筛选出的具有氨苄西林抗性的乳酸菌菌株用于制备发酵乳，并进一步选择具有更好的发酵性质的菌株，例如使发酵乳粘稠度增加的菌株。但是，相对于传统的化学诱变和筛选方法，本发明的技术方案可使具有改善的EPS产生的突变体的比例大幅度提高。如附件2（参见附件2的第1202页左栏最后1段和右栏最后1段，第1205页右栏倒数第2段）中描述了通过用NTG处理产胞外多糖（EPS）的德氏乳杆菌保加利亚亚种菌株NCFB2483，获得了1200个NTG抗性突变体池，从中仅获得了4株具有比母菌株产生更高水平的EPS的突变体（比例约0.33%）。而本申请实施方式中经过筛选后可获得约25％的具有氨苄西林抗性和具有改善质地化性质的乳酸菌突变体菌株（参见说明书实施例2）。也就是说，本发明产生了预料不到的技术效果，具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。驳回决定、前置审查意见和复审通知书认为权利要求11不具备创造性的理由不成立。
基于以上事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
撤销国家知识产权局于2017年09月08日对本申请作出的驳回决定。由国家知识产权局原审查部门在本复审请求审查决定针对的文本的基础上对本发明专利申请继续进行审查。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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