发明创造名称：一种用于B超的中药胃肠助影剂及其制备方法
外观设计名称：
决定号：182864
决定日：2019-07-01
委内编号：1F240899
优先权日：
申请（专利）号：201410608343.6
申请日：2014-11-03
复审请求人：薛燕
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：田甜
合议组组长：许钧钧
参审员：陈晏晏
国际分类号：A61K49/22
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：对于技术效果可预见性低的发明，申请文件中应当披露真实可信且充分详实的技术信息和实验数据证明其技术效果。如果有证据表明，说明书中记载的实验数据存在明显瑕疵，真实性难以得到确认，则依据该实验数据所声称的技术效果将不能被采信，也不能作为考量发明是否具备创造性的依据。
全文：
本复审请求涉及申请号为201410608343.6，名称为“一种用于B超的中药胃肠助影剂及其制备方法”的发明专利申请。申请人为薛燕。本申请的申请日为2014年11月03日，公开日为2015年01月28日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年09月06日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1-4相对于对比文件1（CN1977977A，公开日为2007年06月13日）与本领域公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为申请日2014年11月03日提交的说明书第1-94段、说明书摘要，2016年09月19日提交的权利要求第1-4项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种用于B超的中药胃肠助影剂，其特征在于，所述中药中的各种原料药材的重量份数比为：白螺狮壳30～40份、海白石20～30份、梧桐子30～40份、凤眼果10～20份、刺玫花10～20份、棠梨枝叶15～25份、多穗石柯果10～20份、青羊参5～15份、寒莓根15～25份、仙鹤草5～15份、马牙七5～15份、天水蚁草15～25份、金线包5～15份、黑皮根20～30份、蛇白蔹10～20份、唐古特青兰5～15份和黄花紫堇5～15份；
所述中药助影剂的剂型为糖浆剂，其制备方法包括以下步骤：
第一步，将多穗石柯果、青羊参、寒莓根、仙鹤草、马牙七、天水蚁草、金线包、黑皮根、蛇白蔹、唐古特青兰和黄花紫堇按所述比例混合，加相对于混合物3～5倍的醇浓度为85％～95％的乙醇，加热回流提取2～4次，每次回流提取1小时～3小时，合并提取液，用管式离心机离心除杂，将除杂后的提取液于60℃～70℃的条件下减压浓缩至60℃时相对密度为1.05～1.10的药液，将浓缩后的浓缩液用喷雾干燥器干燥，随后粉碎成100～200目，获得干粉；
第二步，将白螺蛳壳、海白石、梧桐子、凤眼果、刺玫花和棠梨枝叶按所述比例混合，粉碎成粉末，用醇浓度为85％～95％的乙醇作为溶剂，浸渍48小时～72小时，采用渗漉法以每分钟1～2ml的速度缓缓渗漉，收集渗漉液，浓缩至60℃时相对密度为1.25～1.27的膏体，用喷雾干燥器干燥，随后粉碎成100～200目，获得干粉，所加入的乙醇的质量是第二步混合物质量的2～4倍；
第三步，将余下原料药材按所述比例混合，加相对于混合物4～6倍量醇浓度为70％～80％的乙醇回流提取2～4次，每次1小时～3小时，过滤，滤液合并，回收乙醇，浓缩至60℃时相对密度为1.20～1.22的膏体，于55℃～65℃减压真空干燥，得干粉；
第四步，将第一步至第三步获得的干粉混合，加相对于混合物质量4～6倍的水溶解，用50％氢氧化钠溶液调节pH值至7.0，随后加入矫味剂蔗糖、防腐剂混合均匀，即得糖浆剂，加入的矫味剂、防腐剂及其在药物中的含量：蔗糖35～65％、山梨酸类防腐剂如山梨酸钾0.1～0.2％、对羟基苯甲酸酯类防腐剂如尼泊金乙酯0.02～0.06％。
2. 如权利要求1所述的用于B超的中药胃肠助影剂，其特征在于，所述中药中的各种原料药材的重量份数比为：白螺狮壳30～35份、海白石20～25份、梧桐子30～35份、凤眼果10～15份、刺玫花10～15份、棠梨枝叶15～20份、多穗石柯果10～15份、青羊参5～10份、寒莓根15～20份、仙鹤草5～10份、马牙七5～10份、天水蚁草15～20份、金线包5～10份、黑皮根20～25份、蛇白蔹10～15份、唐古特青兰5～10份和黄花紫堇5～10份。
3. 如权利要求1所述的用于B超的中药胃肠助影剂，其特征在于，所述中药中的各种原料药材的重量份数比为：白螺狮壳32份、海白石24份、梧桐子34份、凤眼果11份、刺玫花14份、棠梨枝叶18份、多穗石柯果12份、青羊参7份、寒莓根18份、仙鹤草6份、马牙七7份、天水蚁草16份、金线包8份、黑皮根21份、蛇白蔹12份、唐古特青兰7份和黄花紫堇6份。
4. 如权利要求1所述的用于B超的中药胃肠助影剂，其特征在于，所述中药中的各种原料药材的重量份数比为：白螺狮壳34份、海白石21份、梧桐子32份、凤眼果14份、刺玫花12份、棠梨枝叶16份、多穗石柯果14份、青羊参8份、寒莓根16份、仙鹤草7份、马牙七8份、天水蚁草18份、金线包6份、黑皮根23份、蛇白蔹14份、唐古特青兰6份和黄花紫堇8份。”
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2017年12月20日向国家知识产权局提出了复审请求，未修改申请文件。复审请求人认为：根据中药“君臣佐使”的原则进行选择和用量比例的确定需要反复试验调整，不是根据某一治则即可简单确定，药物的加减替换均会影响疗效。对比文件1中没有给出本发明的各种原料药能够组合在一起作为B超中药胃肠助影剂使用的技术启示，更没有给出互相配伍的用量比例，而从大量的中药材库中挑选出本发明药物进行组合，选择量巨大，必须付出创造性劳动。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年01月19日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年04月19日向复审请求人发出复审通知书，指出：本申请及其系列申请所涉及的实验数据的真实性明显存疑，由所述数据予以证实的助影剂的技术效果不能作为判断发明创造性的基础和依据，基于与对比文件1之间的区别技术特征，本发明实际解决的技术问题是提供一种肠胃B超中助影显像效果无法确认的随机组合的中药组合物及其糖浆剂的制备方法，所述随机组合以及制备方法仅仅是本领域的常规选择，无需付出创造性劳动，因此权利要求1-4不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
复审请求人于2019年06月03日提交了意见陈述书，未修改申请文件。复审请求人认为：根据现有技术的记载，冷背药材占据中药材的大部分，药典中未记载其与其他药材配伍的情况，本申请将多种冷背药材进行组方需要付出大量创造性劳动。虽然对比文件1和2给出了治疗肝郁脾虚型抑郁症的方剂和治疗原则，但未给出本发明中各原料药组合后能够治疗所述疾病的技术启示，因此本发明具备创造性。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本
复审请求人在复审阶段未修改申请文件，因此本复审决定所针对的审查文本与驳回决定针对的文本相同，即：申请日2014年11月03日提交的说明书第1-94段，说明书摘要；2016年09月19日提交的权利要求第1-4项。
专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
对于技术效果可预见性低的发明，申请文件中应当披露真实可信且充分详实的技术信息和实验数据证明其技术效果。如果有证据表明，说明书中记载的实验数据存在明显瑕疵，真实性难以得到确认，则依据该实验数据所声称的技术效果将不能被采信，也不能作为考量发明是否具备创造性的依据。
权利要求1请求保护一种用于B超的中药胃肠助影剂，包含特定重量份的白螺狮壳、海白石、梧桐子、凤眼果、刺玫花、棠梨枝叶、多穗石柯果、青羊参、寒莓根、仙鹤草、马牙七、天水蚁草、金线包、黑皮根、蛇白蔹、唐古特青兰和黄花紫堇，并进一步限定了剂型为糖浆剂及其制备方法。对比文件1公开了一种胃肠超声显影剂，由石决明、牡蛎、滑石粉、三七、仙鹤草、大黄、佛手、白薇等8味中药组成，经挑选、漂洗、干燥、粉碎、混合后制备成胶囊（参见对比文件1的权利要求1）。权利要求1与对比文件1的区别在于，除仙鹤草之外，还包括特定重量份数的其他16味中药，剂型不同且限定了更详细的制备步骤。
根据说明书的记载，本发明的目的在于改善现有B超肠胃助影剂的不足，提供一种新型的使用安全、无毒性、无副作用，检查时间短，显像率高，使用方便的中药胃肠助影剂及其制备方法（参见本申请说明书第5段）；并通过实施例的急性毒性试验、长期毒性试验、助影剂对正常小鼠小肠运动的影响试验、体外抗菌试验和具体病例以期对所述助影剂的效果予以证明。
然而，经检索发现，在2014年11月至2015年10月期间，存在若干不同申请人和发明人的与本申请主题相同、内容雷同的专利申请，均由本申请相同的代理机构和代理人所代理，包括：201510324849.9、201410608531.9、201510354970.6、201510510644.X、201510563742.X、201510689078.3、201510600688.1等。以所列的前4项申请为例，与本申请相比主要存在以下雷同之处：（1）均请求保护B超/超声图像/影像诊断用的中药助影剂及其制备方法，所述助影剂均由17或18味本领域并不常用的中药组成，每件申请的中药种类相互之间无重叠。（2）申请文件的行文模式和主体内容基本相同，其中背景技术和所要解决的技术问题完全相同，关于中药助影剂组方的君臣佐使、配伍原则等均无任何阐述，都只罗列了各味中药各自的药性用途。（3）背景技术中均记载了“消除气泡是超声助影剂的主要作用”，现有技术处方中用到了蔗糖改善口感，而“而蔗糖进入胃液中易产生气泡，从而对显像效果有影响”，本发明的目的在于解决现有技术中存在的所述问题，提供一种显像率高的产品及其制备方法，但却在助影剂多种剂型的制备中均加入了一定重量份的蔗糖。（4）实验数据：均采用了急性毒性试验、长期毒性试验、对小鼠小肠运动的影响试验、体外抗菌试验和具体病例来证明技术效果，具体实验方法步骤、判断标准基本相同，甚至使用的对照品、实验仪器类型、小肠运动实验中的助影剂使用量和例数、抑菌实验针对的细菌种类均相同。实验得出的前沿推进率%和最低抑菌浓度（MIC）数值也极其接近，均围绕某一数值微小波动，针对不同细菌类型的抑菌数据变化规律完全一致。具体数值比较可见下表：
本申请
2015103248499
2014106085319
2015103549706
201510510644X
小肠运动实验
例数
前沿推进率％
前沿推进率％
前沿推进率％
前沿推进率％
前沿推进率％
正常对照组
20
40.75±3.64
42.54±5.26
41.85±3.68
43.26±5.13
40.28±2.54
阳性药阿托品
20
57.42±9.57***
59.31±6.74***
54.55±9.23***
57.41±8.52***
58.32±7.16
3.5g生药/kg
20
69.87±14.55**
71.28±11.45**
68.34±15.42**
68.24±12.51**
66.15±9.28
7g生药/kg
20
76.62±12.36
76.55±9.76
78.34±10.58
79.48±11.28
74.82±8.63
14g生药/kg
20
89.33±9.81
89.49±8.84
89.58±10.46
92.36±9.47
85.26±7.52
体外抑菌试验
MIC(mg/ml)
MIC(mg/ml)
MIC(mg/ml)
MIC(mg/ml)
MIC(mg/ml)
福氏痢疾杆菌
4.884
4.325
4.315
3.925
5.126
甲型副伤寒杆菌
11.48
9.83
11.14
10.58
9.88
乙型副伤寒杆菌
26.49
26.46
25.38
23.84
23.62
绿脓杆菌
6.35
5.39
5.87
5.36
5.63
大肠杆菌
49.18
46.58
49.16
46.82
43.47
肠炎杆菌
22.86
20.61
23.25
21.37
24.16
金黄色葡萄球菌
7.14
6.44
6.98
6.81
5.74
由上述分析可见，即便是上述不同的申请人均巧合地委托了相同的代理机构和代理人，在撰写模式上存在固化雷同的可能，对于不同的申请人、发明人，在不同的时间、不同的地点采用惊人相同的实验方法、实验仪器、实验对象、评价标准进行雷同的研究，并在助影剂中药组方完全不同的情况下得出惊人相似的结果数据和高度一致的抑菌规律，有违实验科学的常理和本领域技术人员的认知，是无法理解和确信的。而在已知现有技术中蔗糖会影响显像效果，为了获得一种显像率高的中药制剂，却仍然在制剂中加入蔗糖，这种与所要解决的技术问题自相矛盾的情况也在不同申请中出现惊人相似，更加使本领域技术人员难以确信，本申请能否解决其所要解决的技术问题。另外，经合议组审查发现，针对上述不同申请，申请人在实质审查阶段的答复意见和复审请求书的意见基本完全相同，均未针对各自不同的助影剂配方如何根据中医药学原理配伍并实现增强超声显影的技术效果进行针对性答复，进一步印证了所述系列申请的助影剂组方系拼凑、实验数据系编造的可能。因此，合议组有理由认为本申请及其系列申请所涉及的实验数据的真实性明显存疑，由所述数据予以证实的助影剂的技术效果无法得到采信，该效果不能作为判断发明创造性的基础和依据。
在本申请实验数据无法采信的情况下，基于权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征，本发明实际解决的技术问题是提供一种肠胃B超中助影显像效果无法确认的、随机组合的中药组合物制备的糖浆剂。而对于本领域技术人员而言，将多种不同的中药按照一定的量进行无特定目的的随机组合仅仅是一种简单的常规选择，无需付出创造性劳动；而权利要求限定的糖浆剂及其制备方法也均属于本领域常规的剂型和制备工艺，并不能使发明具备创造性。因此，权利要求1对本领域技术人员而言是显而易见的，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2-4进一步限定了助影剂中各味中药的重量份数。所述重量配比也属于本领域技术人员可以常规选择的，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-4也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
复审请求人在答复复审通知书时所陈述的关于冷背药材、以及对比文件1和2对治疗肝郁脾虚型抑郁症无法给出技术启示的相关内容，均不是针对复审通知书指出的问题进行的陈述，与本发明技术方案的内容并无相关性。在复审通知书对本申请记载的实验数据真实性提出质疑的情况下，请求人针对真实性问题未作出任何答复，也未提交任何证据证实其真实性，因此本发明相对于对比文件1实际解决的技术问题仅仅是提供一种效果无法确认的、随机组合的中药组合物制备的糖浆剂，而提出这样一个随机替代方案，对于本领域技术人员而言无需付出创造性劳动。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年09月06日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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