发明创造名称：一种羽色自别雌雄蛋鸽的培育方法
外观设计名称：
决定号：181950
决定日：2019-06-25
委内编号：1F260381
优先权日：
申请（专利）号：201610027467.4
申请日：2016-01-18
复审请求人：江苏威特凯鸽业有限公司 江苏省家禽科学研究所
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：王霞
合议组组长：李基沛
参审员：朱晓娟
国际分类号：A01K67/02(2006.01)
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：如果一项权利要求与最接近的现有技术相比存在区别技术特征，该区别技术特征基于最接近的现有技术给出的技术教导结合本领域其它现有技术给出的技术启示可合理得出，且给发明带来的技术效果能够合理预期，则该权利要求请求保护的技术方案对本领域技术人员来讲是显而易见的，不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201610027467.4，名称为“一种羽色自别雌雄蛋鸽的培育方法”的发明专利申请（下称本申请）。申请人于2018年08月17日由江阴市威特凯鸽业有限公司和江苏省家禽科学研究所变更为江苏威特凯鸽业有限公司和江苏省家禽科学研究所。本申请的申请日为2016年01月18日，公开日为2016年06月15日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年07月24日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-3不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日2016年01月18日提交的说明书摘要、摘要附图、权利要求第1-3项，2016年04月19日提交的说明书第1-16段（第1-2页）、说明书附图图1-2（第1页）。
驳回决定中引用的对比文件如下：
对比文件1：CN104106495A，公开日为2014年10月22日；
对比文件2：“肉鸽雌雄自别系——泰深鸽的选育研究”，陈益填等，中国家禽，1997年第6期，第35-37页，公开日为1997年06月22日。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种羽色自别雌雄蛋鸽的培育方法，其特征是，所述培育方法为：通过银羽王鸽中的公鸽与泰克森鸽中的母鸽进行杂交生产出F1代，所述泰克森鸽中的母鸽为灰羽，银羽王鸽中的公鸽为银羽；F1代中只分离出两种羽色，其中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽；用F1代公母鸽自交后F2代不能羽色自别。
2. 根据权利要求1所述的羽色自别雌雄蛋鸽的培育方法，其特征是，所述F1代母鸽产蛋高于泰克森母鸽和银羽王鸽母鸽。
3. 根据权利要求2所述的羽色自别雌雄蛋鸽的培育方法，其特征是，所述F1代母鸽产蛋高于泰克森母鸽和银羽王鸽母鸽0.27-1.14枚/对.月。”
驳回决定认为，权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：银羽鸽为银羽王鸽，F1代中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽。上述区别技术特征是本领域技术人员基于对比文件1和对比文件2的技术教导以及本领域公知常识可以得出的。从属权利要求2-3限定的技术特征，本领域技术人员可以根据遗传知识以及实际的养殖情况，通过常规的试验手段，很容易就可得到。因此权利要求1-3不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对申请人的意见陈述，驳回决定进一步指出：在对比文件1公开了利用泰克森鸽的母鸽与银羽鸽的公鸽进行杂交，银羽鸽是羽色为银色的鸽子的总称，有美国银王鸽、丹麦银王鸽等品种的基础上，本领域技术人员可以根据遗传需要选择银羽王鸽公鸽作为父本进行杂交。对比文件2给出了关于“泰克森鸽控制环颈条纹若只存在一个B基因，如ZBW则冲淡黑色基因较弱，鸽全身呈浅灰色，这种鸽为母鸽”的技术启示，本领域技术人员可以根据实际需要选择合适的银羽王鸽品种，根据伴性遗传，使其F1代中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽，这些都是根据遗传学知识很容易就可以得到的。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年09月10日向国家知识产权局提出了复审请求，没有提交修改的申请文件，提交了一份在本申请的申请日后公开的证据1（Preliminary Study on Inheritance Pattern of Feather Color in Hybrid Offspring of Texan Pigeon and American Silver King Pigeon）。复审请求人认为：（1）对比文件1公开了选择银羽鸽为公鸽父本，本申请公鸽父本具体选择的银羽王鸽为银羽鸽的一种，属于选择发明，可实现公母鉴别的准确率达到100%，具有预料不到的技术效果。对比文件1的结果和本申请的结果完全相反，本申请的方案克服了对比文件1的结论，完全是一种预料不到的效果和结论。（2）对比文件2的主要目的在于：同族种鸽（泰克森鸽）如何进行筛选、培育实现其后代能最大限度的保证其性别自鉴率。其实际上仅是对同种泰克深鸽公母颜色的基因决定进行了分析，而对于其与其它鸽种配对后的基因可能发生的变化情况并没有给出任何启示性内容。本申请对现有技术的贡献是：找到了b基因纯合群体ZbZb的银羽王鸽父本公鸽。在本申请的申请日后，证据1才第一次公开了银羽王鸽为一个b基因的纯合群体ZbZb、ZbW，隐性基因b为伴性基因。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年09月19日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中的意见与驳回决定中针对申请人意见陈述的回应一致，因此，坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年05月07日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：所述泰克森鸽中的母鸽为灰羽，银羽鸽为银羽王鸽，银羽王鸽中的公鸽为银羽，F1代中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽。上述区别技术特征是本领域技术人员基于对比文件1和对比文件2的技术教导以及本领域公知常识可以得出的。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。从属权利要求2-3限定的技术特征，对本领域技术人员来讲，根据实际养殖情况以及遗传知识通过常规的试验手段即可得出，因此权利要求2-3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对复审请求人的意见陈述，进一步指出：（1）银羽王鸽是银羽鸽的常见品种，将对比文件1中的银羽鸽公鸽具体选择为银羽王鸽公鸽是本领域技术人员的常规选择，属于本领域的常规技术手段。对比文件1的结果，并不会妨碍本领域技术人员尝试利用对比文件1的方法培育羽毛自别雌雄蛋鸽，而本申请F1代中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽的结果是基于对比文件1的杂交培育方法的实施结果和遗传学知识即可得出的，并非预料不到。（2）对比文件2给出了泰克森鸽母鸽全身呈浅灰色的技术启示，将其用于对比文件1得出泰克森鸽中的母鸽为灰羽对本领域技术人员来讲力所能及。银羽王鸽为一个b基因的纯合群体ZbZb、ZbW，隐性基因b为伴性基因只是对银羽王鸽羽色基因的进一步分析，其并不能否认银羽王鸽是银羽鸽常见品种的事实，本领域技术人员基于对比文件1的方法和对比文件2的技术启示，选择本申请泰克森鸽的灰羽母鸽与银羽王鸽的银羽公鸽进行杂交培育羽色自别雌雄蛋鸽的方法是显而易见的，并不需要付出创造性劳动。
复审请求人于2019年06月06日提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的修改替换页，将权利要求2-3的附加技术特征补入权利要求1，形成新的权利要求1，同时提交了证据2（中国鸽文化鉴赏，顾澄海主编，2008年，第11-12页）、证据3（鸡羽色性状基因座研究进展，广州农业科学，2014年第9期）、证据4（鸡羽色性状基因定位的研究进展，中国畜牧兽医，2012年第39卷第12期）。修改后的权利要求书如下：
“1. 一种羽色自别雌雄蛋鸽的培育方法，其特征是，所述培育方法为：通过银羽王鸽中的公鸽与泰克森鸽中的母鸽进行杂交生产出F1代，所述泰克森鸽中的母鸽为灰羽，银羽王鸽中的公鸽为银羽；F1代中只分离出两种羽色，其中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽；用F1代公母鸽自交后F2代不能羽色自别，所述F1代母鸽产蛋高于泰克森母鸽和银羽王鸽母鸽0.27-1.14枚/对.月。”
复审请求人认为：（1）由证据2可知丹麦银王鸽与银羽王鸽是两个不同的品种，对比文件1中银羽鸽的导入只是使后代雄鸽羽色从灰白色变成银色。（2）对比文件2仅是对同种泰克深鸽公母颜色的基因决定进行了分析，而对于其与其他鸽种配对后的基因可能发生的变化情况并没有给出任何启示性内容。且对比文件2给出了B基因位于Z染色体上，其相应的隐性基因b为非伴性基因。证据3和证据4均给出了“B基因为性连锁显性遗传，具有剂量效应”这样的论述，对隐性基因b没有明确结论，因而根据现有遗传学知识，在泰克深鸽母鸽的基因型为ZBW的基础上无法得到羽毛灰色是否为公鸽和羽毛银色是否为母鸽。本申请对现有技术的贡献是：为“银羽王鸽为一个b基因的纯合群体ZbZb、ZbW ；Bb位于Z染色体上，b为伴性基因”的这一b基因的遗传规律提供了研究结果，这在证据1中已经进一步说明，B基因的遗传机理并不是对比文件1推断出b不在性染色体上和对比文件2认为的非伴性基因，鸽子灰羽/银羽/灰白羽三个羽色由一对等位基因控制。本申请选择银羽王鸽作为公鸽父本，实现公母鉴别的准确率为100%，具有显著的进步。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在答复复审通知书时修改了权利要求书，上述修改符合专利法第33条以及专利法实施细则第61条第1款的规定。本复审请求审查决定针对的文本为：申请日2016年01月18日提交的说明书摘要、摘要附图、2016年4月19日提交的说明书第1-16段（第1-2页）、说明书附图图1-2（第1页）和2019年06月06日提交的权利要求第1项。
2、关于创造性
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
具体到本案，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性，理由如下：
权利要求1请求保护一种羽色自别雌雄蛋鸽的培育方法，对比文件1公开了一种利用配套杂交模式繁殖、培育自别雌雄鸽的方法，并具体披露了以下技术特征（参见说明书第1页第5-6段、第2页第8-9段以及附图1）：“（1）选用泰克森鸽（A）母鸽与银羽鸽(B)公鸽交配生产出F1代（相当于本申请的通过银羽鸽中的公鸽与泰克森鸽中的母鸽进行杂交生产出F1代）；
（2）F1代中羽毛颜色为灰色的为雌鸽，羽毛颜色为银色的为雄鸽（相当于本申请的F1代中只分离出两种羽色）；
（3）把不同家系的自别雌雄F1代相互配对，组成父母代，繁殖商品乳鸽或选择F1代中羽毛颜色为灰色的雌鸽作为蛋鸽生产商品鸽蛋；
（4）F1代后代相互间配对，或与其他品种鸽配对，其后代不再具有雌雄自别性状（相当于本申请的用F1代公母鸽自交后F2代不能羽毛自别）。
利用上述初始父本公鸽与初始母本母鸽杂交，产生的后代为配套系的终端母本和终端父本，其自别雌雄准确率为98%以上”。
可见，对比文件1也公开了一种羽毛自别雌雄蛋鸽的培育方法，权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：所述泰克森鸽中的母鸽为灰羽，银羽鸽为银羽王鸽，银羽王鸽中的公鸽为银羽，F1代中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽；所述F1代母鸽产蛋高于泰克森母鸽和银羽王鸽母鸽0.27-1.14枚/对.月。
基于上述区别技术特征，可以确定权利要求1实际解决的技术问题为：选择何种公鸽父本杂交来培育羽色自别雌雄蛋鸽。
对于上述区别技术特征，对比文件2公开了“泰克森鸽控制环颈条纹的性状是位于性染色体Z上的显性基因B，B有冲淡黑色素的作用，其相应的隐性基因b为非伴性基因，若只存在一个B基因，如ZBW则冲淡黑色基因较弱，鸽全身呈浅灰色，这种鸽为母鸽”（参见第37页倒数第1段），可见，对比文件2给出了泰克森鸽母鸽全身呈浅灰色的技术启示，将其用于对比文件1得出泰克森鸽中的母鸽为灰羽对本领域技术人员来讲力所能及。
银羽鸽是羽色为银色的鸽子的总称，有美国银王鸽、丹麦银王鸽等品种为本领域所公知，可见，银羽王鸽是银羽鸽的常见品种，将对比文件1中的银羽鸽公鸽具体选择为银羽王鸽公鸽是本领域技术人员的常规选择，属于本领域的常规技术手段。
在对比文件1公开了利用泰克森鸽的母鸽与银羽鸽的公鸽进行杂交培育羽色自别雌雄蛋鸽的基础上，本领域技术人员得出利用泰克森鸽的母鸽与银羽王鸽公鸽进行杂交培育羽色自别雌雄蛋鸽的方法力所能及，不需要付出任何创造性劳动。
至于使其F1代中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽，这些均是基于杂交结果和遗传学知识即可得出的。
对比文件1还公开了“利用终端母本进行商品鸽蛋生产，比泰克森鸽平均产蛋率高10%以上（相当于本申请的F1代母鸽产蛋高于泰克森母鸽）”，而F1代母鸽产蛋高于泰克森母鸽和银羽王鸽母鸽0.27-1.14枚/对.月，对本领域技术人员来讲，根据实际养殖情况以及遗传知识，通过常规的试验手段即可得出。
因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域的常规技术手段，得出权利要求1要保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。权利要求1不具有突出的实质性特点和显著地进步，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
3、关于复审请求人的意见陈述
合议组认为：
（1）银羽鸽是羽色为银色的鸽子的总称，有美国银王鸽、丹麦银王鸽等品种为本领域所公知，银羽王鸽是银羽鸽的常见品种，证据2公开了丹麦王鸽是美国王鸽与丹麦当地鸽杂交而成，羽色有纯白、灰、银等多种（参见证据2中第12页左上侧第一段），由此可推断得出丹麦银王鸽是银羽王鸽的一个具体种。对比文件1公开了选择银羽鸽为公鸽父本，将对比文件1中的银羽鸽公鸽具体选择为银羽王鸽公鸽是本领域技术人员的常规选择，属于本领域的常规技术手段。在对比文件1公开了利用泰克森鸽的母鸽与银羽鸽的公鸽进行杂交培育羽色自别雌雄蛋鸽的基础上，本领域技术人员得出利用泰克森鸽的母鸽与银羽王鸽公鸽进行杂交培育羽色自别雌雄蛋鸽的方法力所能及，不需要付出任何创造性劳动。对比文件1中导入了银羽鸽，其羽色遗传是遵循遗传规律的。对比文件1的结果，并不会妨碍本领域技术人员尝试利用对比文件1的方法培育羽毛自别雌雄蛋鸽，而得出本申请使其F1代中羽毛灰色的为公鸽，羽毛银色的为母鸽，F1代中不会出现羽毛灰色的母鸽和羽毛银色的公鸽的结果是基于对比文件1的杂交培育方法的实施结果和遗传学知识即可得出的，并非预料不到。
（2）虽然证据3和证据4均给出了“B基因为性连锁显性遗传，具有剂量效应”这样的论述，但银羽王鸽为一个b基因的纯合群体ZbZb、ZbW，隐性基因b为伴性基因只是对银羽王鸽羽色基因的进一步分析。上述理论研究和分析并不能否认对比文件2给出了泰克森鸽母鸽全身呈浅灰色的技术启示，将其用于对比文件1得出泰克森鸽中的母鸽为灰羽对本领域技术人员来讲力所能及。上述理论研究和分析也不能否认银羽王鸽是银羽鸽常见品种的事实，本领域技术人员基于对比文件1的方法和对比文件2的技术启示，选择本申请泰克森鸽的灰羽母鸽与银羽王鸽的银羽公鸽进行杂交培育羽色自别雌雄蛋鸽的方法是显而易见的，并不需要付出创造性劳动，其可实现公母鉴别的准确率也是能够合理预期的。
综上，复审请求人所陈述的意见不能表明本申请权利要求1具有创造性。
根据以上事实和理由，本案合议组依法作出以下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年07月24日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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