发明创造名称：含有苯草醚的除草剂
外观设计名称：
决定号：181417
决定日：2019-06-19
委内编号：1F250356
优先权日：2012-12-18
申请（专利）号：201380063717.4
申请日：2013-12-16
复审请求人：拜尔农作物科学股份公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：周宇
合议组组长：刘芳
参审员：杨轶
国际分类号：A01N33/22,A01N43/80
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：在判断创造性时，首先要将权利要求所要求保护的技术方案与所确定的最接近的现有技术相比较，确定区别特征和发明实际解决的技术问题，如果现有技术中存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，则该权利要求不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201380063717.4，名称为“含有苯草醚的除草剂”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为拜尔农作物科学股份公司。本申请的申请日为2013年12月16日，优先权日为2012年12月18日，公开日为2015年08月26日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年01月10日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-12不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为2015年06月05日国际申请进入中国国家阶段时提交的申请文件中文译文的说明书摘要，2016年08月30日提交的说明书第1-24页，2017年03月10日提交的权利要求第1-12项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种除草组合物，其包含作为除草活性成分的下列物质：
A)苯草醚(组分A)，
B)派罗克杀草砜(组分B)，和
C)吡氟酰草胺(组分C)，
其中，所述除草剂组分彼此以下述重量比存在：
(组分A范围)：(组分B范围)：(组分C范围)
(1-25)：(1-25)：(0.5-50)。
2. 根据权利要求1所述的除草组合物，其中，所述除草剂组分彼此以下述重量比存在：
(组分A范围)：(组分B范围)：(组分C范围)
(1-10)：(1-10)：(1-10)。
3. 根据权利要求1或2所述的除草组合物，其包括以下述施用率施用的各个除草剂组分：
组分A：10-5000g AS/ha；
组分B：10-300g AS/ha；
组分C：1-500g AS/ha。
4. 根据权利要求1或2所述的除草组合物，其包括以下述施用率施用的各个除草剂组分：
组分A：80-3000g AS/ha的苯草醚；
组分B：25-100g AS/ha的派罗克杀草砜；
组分C：10-300g AS/ha的吡氟酰草胺。
5. 根据权利要求1或2所述的除草组合物，其包括以下述施用率施用的各个除草剂组分：
组分A：80-1000g AS/ha的苯草醚；
组分B：25-75g AS/ha的派罗克杀草砜；
组分C：30-200g AS/ha的吡氟酰草胺。
6. 根据权利要求1或2所述的除草组合物，其还包含作物保护中常用的制剂助剂和/或添加剂。
7. 根据权利要求1或2所述的除草组合物，其还包含一种以上的其他组分，所述其他组分选自包含杀虫剂、杀真菌剂和安全剂的农 业化学活性化合物。
8. 权利要求1至7中任一项所述的除草组合物用于防治有害植物的用途。
9. 权利要求1至7中任一项所述的除草组合物用于防治具有除草剂抗性的有害植物的用途。
10. 一种防治不想要的植物的方法，其包括将权利要求1至7中任一项所述的除草组合物的组分A、B和C联合或单独施用于植物、植物部位、植物种子或植物生长的区域。
11. 根据权利要求10所述的方法，其用于选择性防治植物作物中的有害植物。
12. 根据权利要求11所述的方法，其中所述植物作物是经遗传修饰的或通过突变选择获得。”
驳回决定认为：本申请记载的实验数据只能证明苯草醚:派罗克杀草砜:吡氟酰草胺=225:13:30的组合物具有增效作用，本领域技术人员难以预期权利要求1限定的所有组合物均具有协同作用，当本申请组合物的组分之间没有协同增效作用时，只能够认为是组分的简单叠加，没有产生预料不到的效果。本申请实际解决的技术问题是提供一种简单混配的除草组合物。在此基础上，权利要求1限定的技术方案与对比文件1（WO2009115434A2，公开日为2009年09月24日）的区别特征为：权利要求1中还包含吡氟酰草胺,并对活性成分的配比进行限定。对比文件2（FR2611437A1，公开日为1988年09月09日）公开了一种除草组合物，活性成分为苯草醚和吡氟酰草胺（参见说明书第11页）；对比文件3（WO2009112487A2，公开日为2009年09月17日）公开了一种除草组合物，包含派罗克杀草砜和吡氟酰草胺，活性成分的重量配比可为1:100-100:1（参见权利要求1、7、17）。可见对比文件1、2、3共同给出了苯草醚、派罗克杀草砜、吡氟酰草胺可以相互组合使用的技术启示。在此基础上，本领域技术人员为获得一种多元除草组合物容易想到将苯草醚、派罗克杀草砜、吡氟酰草胺组合使用，并可根据组合物的实际防效对组分配比进行调整，这是本领域技术人员的常规技术手段。因此权利要求1不具备创造性。在此基础上，权利要求2-12均不具备创造性。
申请人拜尔农作物科学股份公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年04月25日向国家知识产权局提出了复审请求，但并未修改申请文件。复审请求人认为：权利要求1所要求保护的组合物产生了协同效应，这在本申请通篇所提及，并进一步被本申请的实施例和在答复第一次审查意见通知书时所提交的补充实验数据所证实。相比之下，对比文件1-3分别公开了以下二元组合物：苯草醚和派罗克杀草砜（A B）、苯草醚和吡氟酰草胺（A C），以及派罗克杀草砜和吡氟酰草胺（B C），均未公开或暗示苯草醚、派罗克杀草砜和吡氟酰草胺（A B C）以特定重量比形成的三元组合物表现出协同效应。由于协同效应是不可预期的，因此权利要求1以整体来看相对于对比文件1-3具备创造性，在此基础上，其他权利要求也具备创造性。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年05月07日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年01月14日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1的技术方案和对比文件1公开的上述内容相比，区别特征在于：权利要求1的除草组合物中还包含组分C吡氟酰草胺，且限定了组分A、组分B和组分C的比例范围。在权利要求1限定的活性成分比例范围内很可能存在未产生协同效应的情况，此时只能认为三种活性成分是简单叠加。在此基础上可以确定，权利要求1的技术方案整体上实际解决的技术问题是提供更多的除草组合物。对比文件2已经公开了苯草醚与吡氟酰草胺复配的技术方案。对比文件3已经公开了派罗克杀草砜与吡氟酰草胺复配的技术方案。因此，将这三种组分进行组合也不存在理化性质不相容或产生拮抗作用等相反的技术教导。而且，在农业领域，将多种除草活性成分复配使用是惯用手段，本领域技术人员在对比文件1的基础上容易想到添加其他除草剂（例如吡氟酰草胺），从而获得除草效果至少简单叠加的三元除草组合物。另一方面，实施例中并未与包含本申请三种活性成分其中两种的二元组合物对比，因此，权利要求1的除草组合物虽然相对于对比文件1、2或3均增加了一种活性成分，但却没有任何证据证明权利要求1的三元除草组合物相对于这些二元组合物在除草效果、防治谱、施用周期和次数等方面有何优势。因此，权利要求1不具备创造性，在此基础上，权利要求2-12也不具备创造性。
复审请求人于2019年02月27日提交了意见陈述书和权利要求书的全文修改替换页（共2页11项），其中基于本申请说明书中内容，将权利要求1中的比例范围限定至(1-25):(1-10):(1-10)，并删除权利要求2。复审请求人认为：说明书实施例证明了除草组合物采用225:13:30的比例时能够获得协同效应，实施例能够证明权利要求1的除草组合物具有协同效应。在以往的审查实践中不乏认可以一个比例数值证明整个数值范围内的协同效应的案例，例如第32994号无效宣告请求审查决定书，其中对于权利要求中二元组合物的25:1至1:25的比例范围，实施例中针对四种组合总共仅给出了1:1和5:1两种比例数值，且每种组合仅给出了一个比例数值。然而，该决定书中认定：“……实验数据显示，即使在低浓度情况下施加，实测值仍可达到计算值的1.34倍到3倍，协同效应也非常明显。由此，本领域技术人员可以预期，即使在较大的比例范围内调整化合物（I-5）或化合物（I-8）与多杀菌素或乙基多杀菌素的配合比例，仍可预期组合物将取得良好的杀灭效果”（参见第8页第1段），可见，该无效决定中认定了一个比例数值能够证明25:1至1:25的整个数值范围内组合物都具有协同效应；第94153号复审决定书中认定实施例中的仅一个比例数值12:4能够证明二元组合物在1:52.5至6:35的范围内具有协同效应（参见第9页第6段）。因此，本申请修改后的权利要求1也应被认为能够被实施例证明具有协同效应。在此基础上，对比文件1-3均未暗示将苯草醚、派罗克杀草砜和吡氟酰草胺三者结合能够产生协同效应。因此，修改后的权利要求1相对于对比文件1-3是非显而易见的，因此权利要求1-11均具备创造性。
复审请求人提供了以下附件：
附件1：第32994号无效宣告请求审查决定书，复印件共12页；
附件2：第94153号复审决定书，复印件共10页。
答复复审通知书时提交的权利要求书如下：
“1. 一种除草组合物，其包含作为除草活性成分的下列物质：
A)苯草醚(组分A)，
B)派罗克杀草砜(组分B)，和
C)吡氟酰草胺(组分C)，
其中，所述除草剂组分彼此以下述重量比存在：
(组分A范围)：(组分B范围)：(组分C范围)
(1-25)：(1-10)：(1-10)。
2. 根据权利要求1所述的除草组合物，其包括以下述施用率施用的各个除草剂组分：
组分A：10-5000g AS/ha；
组分B：10-300g AS/ha；
组分C：1-500g AS/ha。
3. 根据权利要求1所述的除草组合物，其包括以下述施用率施用的各个除草剂组分：
组分A：80-3000g AS/ha的苯草醚；
组分B：25-100g AS/ha的派罗克杀草砜；
组分C：10-300g AS/ha的吡氟酰草胺。
4. 根据权利要求1所述的除草组合物，其包括以下述施用率施用的各个除草剂组分：
组分A：80-1000g AS/ha的苯草醚；
组分B：25-75g AS/ha的派罗克杀草砜；
组分C：30-200g AS/ha的吡氟酰草胺。
5. 根据权利要求1所述的除草组合物，其还包含作物保护中常用的制剂助剂和/或添加剂。
6. 根据权利要求1所述的除草组合物，其还包含一种以上的其他组分，所述其他组分选自包含杀虫剂、杀真菌剂和安全剂的农业化学活性化合物。
7. 权利要求1至6中任一项所述的除草组合物用于防治有害植物的用途。
8. 权利要求1至6中任一项所述的除草组合物用于防治具有除 草剂抗性的有害植物的用途。
9. 一种防治不想要的植物的方法，其包括将权利要求1至6中任一项所述的除草组合物的组分A、B和C联合或单独施用于植物、植物部位、植物种子或植物生长的区域。
10. 根据权利要求9所述的方法，其用于选择性防治植物作物中的有害植物。
11. 根据权利要求10所述的方法，其中所述植物作物是经遗传修饰的或通过突变选择获得。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在答复复审通知书时提交了权利要求书的全文修改替换页，经核实，所作修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。因此，本复审请求审查决定针对的文本是2015年06月05日国际申请进入中国国家阶段时提交的申请文件中文译文的说明书摘要，2016年08月30日提交的说明书第1-24页，2019年02月27日提交的权利要求第1-11项。
2、关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
在判断创造性时，首先要将权利要求所要求保护的技术方案与所确定的最接近的现有技术相比较，确定区别特征和发明实际解决的技术问题，如果现有技术中存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，则该权利要求不具备创造性。
就本申请而言，权利要求1要求保护一种除草组合物（详见案由部分）。
对比文件1公开了一种除草组合物，其包含除草剂A派罗克杀草砜和至少一种除草剂B，其中除草剂B可以选自b.3漂白剂除草剂（bleacher herbicide）中的异恶草松或苯草醚，除草剂A和至少一种除草剂B的比例为500:1至1:500，优选100:1至1:100（参见对比文件1的权利要求1、17和20，说明书第5页第25-29行，说明书第17页第28-29行）。由此可见，对比文件1已经公开了派罗克杀草砜与苯草醚复配的技术方案，并且二者比例优选为100:1至1:100。权利要求1的技术方案和对比文件1公开的上述内容相比，区别特征在于：权利要求1的除草组合物中还包含组分C吡氟酰草胺，且限定了组分A、组分B和组分C的比例范围。
根据本申请说明书中的记载，本申请的除草组合物具有协同效应，使得单独活性化合物的施用率降低、相同施用率下更高的功效、防治迄今为止未被识别的物种（空白）、延长施用周期和/或降低单次施用所需次数以及经济上和生态上更有利的杂草防治体系（参见本申请说明书第4页第18至28行）。在实施例中，使用Colby公式计算本申请组合物对于两种黑麦草生物型的协同除草活性，其中涉及苯草醚 派罗克杀草砜 吡氟酰草胺为225 13 30g AS/ha的剂量的组合物，以及其他活性成分的组合。实验数据证明本申请上述组合物对黑麦草的两种生物型显示出协同效应，而其他活性成分组合的效果不佳。本领域公知，除草组合物的协同效应具有不可预期性，需要试验加以证实。除草组合物的协同效应机理复杂，与多种因素有关，并不是活性物质之间任意混配均能产生协同效应，协同效应往往仅存在于一定比例范围之内。在本申请记载的实验数据仅证明及苯草醚:派罗克杀草砜:吡氟酰草胺为225:13:30时产生协同效应的基础上，本领域技术人员难以预期组合物在权利要求1限定的（1-25）:（1-10）:（1-10）范围内均具有协同效应，例如当三种活性成分比例为1:1:10时，该比例落入权利要求1的保护范围，但其与本申请实施例的实验数据所证实的产生协同效应的活性成分比例相差较大（即苯草醚和派罗克杀草砜的比例大大降低，而吡氟酰草胺比例提高），本领域技术人员难以预期这样的比例也能够产生协同效应。也就是说，在权利要求1限定的活性成分比例范围内很可能存在未产生协同效应的情况，此时只能认为三种活性成分是简单叠加，叠加后的各成分总的技术效果只是各部分效果之总和，这种简单的叠加的效果对本技术领域的技术人员来说是可以预期的。在此基础上可以确定，权利要求1的技术方案整体上实际解决的技术问题是提供更多的除草组合物。
针对上述区别特征，对比文件2公开了包含组分（A）和（B）的组合物，其中（A）为苯草醚，（B）为恶草酮或吡氟酰草胺，（A）:（B）为 0.01-200:0.1-100，并且具体公开了苯草醚1980g/ha 吡氟酰草胺120 g/ha和苯草醚3000g/ha 吡氟酰草胺120 g/ha的实施例（参见对比文件2的权利要求1和2，说明书第11页表格）。由此可见，对比文件2已经公开了苯草醚与吡氟酰草胺复配的技术方案。
对比文件3公开了一种除草组合物，包含除草剂A派罗克杀草砜和至少一种选自八氢番茄红素去饱和酶抑制剂的除草剂B，其中除草剂B可以为吡氟草胺（即吡氟酰草胺），除草剂A与至少一种除草剂B的相对量为100:1-1:100（参见对比文件3的权利要求1、7和17）。由此可见，对比文件3已经公开了派罗克杀草砜与吡氟酰草胺复配的技术方案。
对比文件1至3分别公开了苯草醚、派罗克杀草砜和吡氟酰草胺三种组分两两复配的技术方案，将这三种组分进行组合也不存在理化性质不相容或产生拮抗作用等相反的技术教导。而且，在农业领域，将多种除草活性成分复配使用是惯用手段，本领域技术人员在对比文件1的基础上容易想到添加其他除草剂（例如吡氟酰草胺），从而获得除草效果至少简单叠加的三元除草组合物。另一方面，实施例中以本申请的除草组合物与包含其他不同活性成分的二元和三元除草组合物进行对比，却并未与包含本申请三种活性成分其中两种的二元组合物对比，因此，权利要求1的除草组合物虽然相对于对比文件1、2或3均增加了一种活性成分，但却没有任何证据证明权利要求1的三元除草组合物相对于这些二元组合物在除草效果、防治谱、施用周期和次数等方面有何优势。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和3以及本领域惯用手段获得权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2-4进一步限定各活性成分的施用率。如前所述，对比文件1已经公开了派罗克杀草砜施用率为1-500g/ha，优选5-400g/ha或10-300g/ha，而漂白剂除草剂施用率为1-2000g/ha，优选5-1500g/ha或10-1000g/ha（参见对比文件1说明书第17页第31-36行）；对比文件2公开了苯草醚用量为1000-3000g/ha，优选1400-2600g/ha，吡氟酰草胺用量为50-200g/ha，优选7-150g/ha（参见对比文件2权利要求7）；对比文件3公开了派罗克杀草砜施用率通常为1-500g/ha，优选5-400 g/ha或10-300 g/ha，式I（可以为吡氟草胺）的除草剂施用率通常为1-500g/ha，优选5-400 g/ha或10-250 g/ha（参见对比文件3说明书第12页第20-26行，第13页20行至第14页21行）。在此基础上，本领域技术人员可以结合田间杂草状况、防治效果等因素，通过简单实验确定三种活性成分的用量，这并不需要创造性劳动。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2-4也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求5-6进一步限定除草组合物中还包含其他组分。对比文件1还指出其组合物中可包含一种或多种安全剂作为组分c），也可以与其他除草剂或作物保护剂（如控制害虫或植物病原真菌或细菌的试剂）混合使用，组合物可以制备成多种制剂，制剂中除活性成分之外，还可包含至少一种无机或有机载体、表面活性剂和其他助剂（参见对比文件1的说明书第5页第31-32行，第18页第25-29行，第23页第20-23行）。由此可见，权利要求5-6的附加技术特征已经被对比文件1公开，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求5-6也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求7-8要求保护除草组合物防治有害植物的用途，权利要求9-11要求保护防治不想要的植物的方法。对比文件1也公开了使用其组合物防治不期望的植被，施用于植物、其栖息地或种子，可将除草剂A和B同时或依次施用（参见对比文件1说明书第3页第30-36行，权利要求25-26）。防治对象由除草剂活性成分的防治谱决定，除草组合物自然能够选择防治谱内的有害植物进行防治，而对于作物而言，对比文件1也公开了可将其组合物用于抗除草剂的作物中，所述抗性可通过传统育种和/或基因编辑方法来获得（参见对比文件1说明书第18页第19-23行，权利要求24）。将除草组合物用于防治有害植物或具有除草剂抗性的有害植物对本领域技术人员而言是显而易见的，因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求7-11也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3、关于复审请求人的陈述意见
对于复审请求人的陈述意见（具体参见案由部分），合议组认为：在本申请实施例中仅提供三种活性成分比例为225:13:30时产生协同作用的实验数据的情况下，本领域技术人员仍然无法预期修改后的权利要求1的技术方案整体上均能产生协同效应，并且也不能预期三种活性成分复配的除草效果优于两种活性成分复配。理由已在前文创造性评述时进行过详细陈述，在此不再赘述。
对于附件1，合议组注意到该决定书的组合物仅包含两种活性成分，其中化合物（I-5）和（I-8）、多杀菌素和乙基多杀菌素结构非常接近，而且四种组合给出了1:1和5:1两种比例数值的实验数据，涉及桃蚜、辣根猿叶甲幼虫、草地贪夜蛾幼虫、二斑叶螨等多种害虫，这与本申请组合物包含三种活性成分、仅给出一种比例且仅涉及一种杂草的情况差别较大。而且本申请组合物包含三种活性成分，活性成分成分之间、活性成分和靶标生物之间、活性成分和作物之间以及靶标生物和作物之间的相互作用更为复杂，不能简单的与包含两种其他活性成分的组合物进行类比。
对于附件2，经合议组核实，其涉及权利要求1涉及化合物A-1与化合物B3-2磺草酮1:52.5-6:35范围的组合物，权利要求2涉及化合物A-1与化合物B3-3tembotrione1:22.5至1:2.5范围的组合物，同样仅包含两种活性成分，其实施例中给出了化合物A-1 B3-2比例为12:210（即1:17.5）、12:70（即6:35）、4:210（即1:52.5）和4:70（即1:17.5）的增效数据，以及化合物A-1 B3-3比例为12:90（即1:7.5）、12:30（即1:2.5）、4:90（即1:22.5）和4:30（即1:7.5）的增效数据（参见CN200980140962.4的表29-表44，该申请即为附件2所涉及的申请）。由此可见，其实施例中给出了活性成分的多种具体比例，涉及权利要求1和2范围的两个端点值和一个中间值，并非复审请求人所述的“仅一个比例数值12:4能够证明二元组合物在1:52.5至6:35的范围内具有协同效应”。
综上所述，复审请求人的理由不具有说服力，合议组不予支持。
基于上述事实、理由和证据，合议组作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年01月10日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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