发明创造名称：对抗害虫的方法
外观设计名称：
决定号：181415
决定日：2019-06-19
委内编号：1F250216
优先权日：2013-04-19
申请（专利）号：201480022302.7
申请日：2014-04-15
复审请求人：拜耳作物科学股份公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：周宇
合议组组长：林琳
参审员：欧存
国际分类号：A01N43/56,A01N41/10,A01N43/713,A01N63/02,A01P5/00,A01P7/04
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：在判断创造性时，首先要将权利要求所要求保护的技术方案与所确定的最接近的现有技术相比较，确定区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题，如果现有技术中存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，则该权利要求不具备创造性。
全文：
本复审请求案涉及申请号为201480022302.7，名称为“对抗害虫的方法”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为拜耳作物科学股份公司。本申请的申请日为2014年04月15日，优先权日为2013年04月19日，公开日为2015年12月02日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年01月10日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-15不符合专利法第22条第3款的规定。驳回决定所依据的文本为2015年10月19日本申请进入中国国家阶段时提交的原始国际申请文件中文译文的说明书附图第1-2页、说明书摘要和说明书核苷酸和氨基酸序列表第1-22页，2017年03月21日提交的说明书第1-34页，2017年09月25日提交的权利要求第1-15项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 防治害虫的方法，其特征在于，使用有效量的氟虫酰胺(I-3)
处理包含株系MON87701的Bt-大豆植物。
2. 权利要求1的方法，其特征在于，所述Bt-大豆植物包含至少一种编码Bt毒素的cry1A-基因或cry1A-基因片段。
3. 前述权利要求中任一项的方法，其还包含编码Bt毒素的cryF基因或cryF-基因片段。
4. 权利要求1至3中任一项的方法，其特征在于，所述Bt大豆植物包含株系MON87701和株系MON89788。
5. 权利要求1至4中任一项的方法，其特征在于，，所述大豆植物包含含有第一序列和第二序列的DNA，所述第一序列选自SEQ ID NO:1的bp 1385-1415；SEQ ID NO:1的bp 1350-1450；SEQ ID NO:1的bp 1300-1500；SEQ ID NO:1的bp 1200-1600；SEQ ID NO:2的bp 137-168；SEQ ID NO:2的bp 103-203和SEQ ID NO:2的bp 3-303；所述第二序列选自SEQ ID NO:3的bp 2680-2780；SEQ ID NO:15的bp 2630-2830；SEQ ID NO:15的bp 2530-2930；SEQ ID NO:15的bp 9071-9171；SEQ ID NO:15的bp 9021-9221和SEQ ID NO:15的bp 8921-9321，并且所述第一和第二序列用于诊断大豆株系pDAB9582.814.19.1::pDAB4468.04.16.1的存在。
6. 权利要求1至4中任一项的方法，其特征在于，，所述大豆植物包 含SEQ ID NO:4、SEQ ID NO:5的核苷酸序列或其互补序列。
7. 权利要求6的方法，其中所述植物包含SEQ ID NO:6、SEQ ID NO:7、SEQ ID NO:9的核苷酸序列或其互补序列。
8. 权利要求6的方法，其中所述植物包含SEQ ID NO:6的第1至5757位的核苷酸序列、SEQ ID NO:8的第1至6426位的核苷酸序列和SEQ ID NO:7的第379至2611位的核苷酸序列、或其互补序列。
9. 权利要求6的方法，其中所述植物包含基本上为SEQ ID NO:9的核苷酸序列或其互补序列的核苷酸序列。
10. 前述权利要求中任一项的方法，其中所述昆虫为大豆尺夜蛾(大豆夜蛾)、黎豆夜蛾(天鹅绒豆毛虫)、草地贪夜蛾(秋粘虫)或铃夜蛾属(棉铃虫)。
11. 前述权利要求中任一项的方法，其特征在于，权利要求1所述的兰诺定受体调控剂的使用形式以与至少一种混配物的混合物存在。
12. 权利要求1或2的方法，其中将氟虫酰胺以12-36g ai/ha的量施用于植物。
13. 权利要求1或2的方法，其中将氟虫酰胺以至少0.0000001g、优选至少0.000001g或甚至至少0.00001g的量附着于植物上。
14. 协同组合物，其包含核苷酸序列编码的Bt毒素和权利要求1所述的兰诺定受体调控剂，所述核苷酸序列包含第一序列和第二序列或SEQ ID NO:4、SEQ ID NO:5的核苷酸序列或其互补序列，所述第一序列选自SEQ ID NO:1的bp 1385-1415；SEQ ID NO:1的bp 1350-1450；SEQ ID NO:1的bp 1300-1500；SEQ ID NO:1的bp 1200-1600；SEQ ID NO:2的bp 137-168；SEQ ID NO:2的bp 103-203；SEQ ID NO:2的bp 3-303；所述第二序列选自SEQ ID NO:3的bp 2680-2780；SEQ ID NO:15的bp 2630-2830；SEQ ID NO:15的bp 2530-2930；SEQ ID NO:15的bp 9071-9171；SEQ ID NO:15的bp 9021-9221；和SEQ ID NO:15的bp 8921-9321。
15. 权利要求1或2的方法，其特征在于，将至少0.00001g的权利要求1所述的化合物附着于Bt-大豆植物上。”
驳回决定认为：权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1（WO2010046463A1，公开日为2010年04月29日）公开的内容（参见对比文件1权利要求1-2、10-11）相比，区别特征在于本申请限定处理的植物为包含株系MON87701Bt-大豆，而对比文件1并未限定转Bt基因植物为大豆。然而，本领域已知，转Bt基因大豆是转基因植物中非常常见的品种，对比文件1还公开了转基因植物为大豆（参见对比文件1说明书第15页第24行），本领域技术人员根据对比文件1公开了使用氟虫酰胺能够处理转基因植物的技术启示，能够想到使用氟虫酰胺处理转包含株系MON87701Bt基因的大豆，并且根据本申请说明书的记载，本申请的技术方案也没有取得任何预料不到的技术效果。因此权利要求1不具备创造性，相应地，从属权利要求2-13、15也不具备创造性。权利要求14请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别特征在于权利要求14限定Bt毒素的基因序列编码。然而，本申请限定的Bt毒素的基因序列编码均是本领域已知的，本领域技术人员根据实际使用的需要，能够选择使用不同的基因序列编码作用于植物中，进而得到Bt毒素，而根据本申请说明书的记载，本申请的技术方案也没有取得任何预料不到的技术效果。因此，权利要求14不具备创造性。
申请人拜耳作物科学股份公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年04月24日向国家知识产权局提出了复审请求，未修改申请文件。复审请求人认为：（1）尽管包含株系MON87701的Bt-大豆植物是本领域已知的，但是对比文件1中没有任何信息会促使本领域技术人员选择株系MON87701，也没有提供将包含株系MON87701的Bt-大豆与氟虫酰胺结合以防治害虫的动机，并希望产生不可预料的技术效果。（2）本申请使用施用率低得多的氟虫酰胺（出人意料地，其比对比文件1的氰氟虫腙至少低一个数量级）并获得100%的害虫防治。在相当低的施用率下的100%的防治结果不能通过氟虫酰胺处理与Bt性状的单一效果的加和来解释。在对比文件1的教导下，本领域技术人员不能预料到其公开的任何农药均可以以如此低的施用率来使用，以防治任何的植物，并获得优异的害虫防治效果。因此，本申请产生对比文件1不可预料的技术效果。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年05月07日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年01月16日向复审请求人发出复审通知书，指出权利要求1的技术方案与对比文件1公开的内容（参见对比文件1权利要求1-2、10-11）相比，区别特征在于：权利要求1具体限定Bt-植物为包含株系MON87701的Bt-大豆植物。权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是如何防治包含株系MON87701的Bt-大豆植物的害虫。而对比文件1已经给出了可以使用氟虫酰胺处理转基因Bt-大豆植物的启示，本领域技术人员很容易想到使用氟虫酰胺处理包含株系MON87701的Bt-大豆植物，从而获得权利要求1的技术方案。因此，权利要求1不具备创造性，相应地，其从属权利要求2-13、15也不具备创造性。权利要求14的技术方案与对比文件1公开的内容（参见对比文件1权利要求1-2、11-12、16-18）相比，区别特征在于：权利要求14进一步限定了编码Bt毒素的核苷酸序列。权利要求14实际解决的技术问题是获得防治害虫的组合物。然而，权利要求14所限定的编码Bt毒素的核苷酸序列均为本领域已知的Bt毒素核苷酸序列，本领域技术人员根据实际使用的需要，能够选择将适合的核苷酸序列转入植物中，进而使植物产生相应的Bt毒素，并获得包含氟虫酰胺和所述Bt毒素的组合物，这并不需要创造性劳动。因此，权利要求14不具备创造性。
对于复审请求人的陈述意见，合议组认为：（1）对比文件1已经给出明确启示，可使用氟虫酰胺防治转Bt大豆植物的害虫，而包含株系MON87701的Bt-大豆植物是为数不多的商业化转基因大豆品种之一，因此，本领域技术人员很容易想到使用氟虫酰胺处理包含株系MON87701的Bt-大豆植物，并且能够预期产生较好的害虫防治效果。根据本申请的实验数据并不能确定氟虫酰胺与Bt-毒素的组合在防治害虫或其他方面产生了协同作用，本申请的技术方案所产生的效果并非无法预料。另一方面，本申请原始说明书附图和答复第一次审查意见通知书时重新提交的附图都不能明显区分经过氟虫酰胺处理的Intacta大豆和常规大豆的受损程度。即便能够区分，氟虫酰胺和Bt-大豆植物的组合也可能为加和作用，无法证明二者组合产生了协同作用。（2）对于氟虫酰胺的施用率而言，本领域技术人员在对比文件1和现有技术的基础上，能够根据不同活性成分对不同害虫的防治效果来确定适当的施用率，而且本申请所限定的施用率为常规农药用量，而复审请求人所列举的氰氟虫腙的施用率也不能作为氟虫酰胺的参照。
复审请求人于2019年02月27日提交了意见陈述书，仍未修改申请文件。复审请求人在意见陈述书中再次提交了图1a和1b，认为从图中显示的叶片上的白色虫洞的数量上可以得出两个结论：1）相比常规大豆，氟虫酰胺的处理对Bt-大豆能产生更好的防治害虫的效果；以及2）相比不经处理的BT-大豆，用氟虫酰胺处理的Bt-大豆能产生更好的防治害虫的效果。相比之下，对比文件1公开了许多可以被植物合成的毒素或杀虫蛋白，来自苏云金芽孢杆菌（Bt）的杀虫蛋白仅仅是其中一种，对比文件1也并未公开Bt-大豆的转基因株系MON87701，因此尽管该株系是已知的，本领域技术人员也没有动机选择Bt-大豆及特定株系MON87701，并选择使用氟虫酰胺进行处理。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出复审请求审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在复审阶段并未对申请文件进行任何修改，因此，本复审请求审查决定针对的文本与驳回决定相同，即2015年10月19日本申请进入中国国家阶段时提交的原始国际申请文件中文译文的说明书附图第1-2页、说明书摘要和说明书核苷酸和氨基酸序列表第1-22页，2017年03月21日提交的说明书第1-34页，2017年09月25日提交的权利要求第1-15项。
2、关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
在判断创造性时，首先要将权利要求所要求保护的技术方案与所确定的最接近的现有技术相比较，确定区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题，如果现有技术中存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，则该权利要求不具备创造性。
就本申请而言，权利要求1要求保护防治害虫的方法（详见案由部分）。
对比文件1公开了使用至少一种农药处理具有至少一种改良的植物、所述植物的部分、植物繁殖材料或其生长地点以控制有害生物和/或增进栽培植物的植物健康的方法，其中所述农药可以为氟虫酰胺，并且所述植物能够合成至少一种源自苏云金芽孢杆菌的选择性作用毒素（参见对比文件1权利要求1-2、10-11），并且，本领域技术人员基于本领域的普通技术知识可确定合成所述毒素的植物即为转入编码毒素基因的Bt-植物。由此可见，对比文件1已经公开了可使用氟虫酰胺处理Bt-植物以防治害虫的方法。权利要求1的技术方案与对比文件1公开的上述内容相比，区别特征在于：权利要求1具体限定Bt-植物为包含株系MON87701的Bt-大豆植物。
根据本申请说明书中的记载，本申请令人惊奇地发现，使用兰诺定受体调控剂处理Bt-大豆植物、特别是含有Cry1Ac和/或Cry1F的Bt-大豆植物是防治/对抗/处理昆虫害虫和线虫害虫的好方法。即使在没有抵抗昆虫和/或线虫害虫的情况下，转基因Bt-大豆植物的生产潜力的利用率可通过使用兰诺定受体调控剂处理来提高。本申请的活性化合物结合物也可对植物具有强化作用，适用于调动植物对抗不想要的微生物的攻击的防御系统，因此本申请的物质可用于保护植物在处理后的一段时间内免受植物病原真菌、细菌和病毒的攻击（参见本申请说明书第3页第2段，第10页第4段，第12页第1-2段）。在本申请说明书记载的实验中，测试了在转基因大豆上喷雾对草地贪夜蛾的防治效果，与经处理的非转基因植物以及未经处理的转基因植物相比，转基因植物和化合物的组合显示出有益的效果（参见本申请说明书的实验部分，说明书附图1a和1b）。从附图中可以看出，未经氟虫酰胺处理的常规大豆受损严重（处理1、9、11），未经氟虫酰胺处理的Intacta大豆（其是包含株系MON87701的Bt-大豆植物）略受损害（处理2、10、12），而经过氟虫酰胺处理的Intacta大豆和常规大豆未受损害或受损极轻（处理3、4、5是经不同浓度的氟虫酰胺处理的常规大豆，处理6、7、8是经不同浓度的氟虫酰胺处理的Intacta大豆，这两组的效果并无显著区别），基于上述实验结果可确认用氟虫酰胺处理包含株系MON87701的Bt-大豆植物时能够起到防治害虫的作用，但是，基于上述实验结果并无法确认用氟虫酰胺处理包含株系MON87701的Bt-大豆植物时防治害虫的效果优于用氟虫酰胺处理常规大豆。而对于本申请说明书所提及的提高转基因Bt-大豆植物的生产潜力的利用率、保护植物免受病原微生物攻击的效果，本申请说明书中并未提供任何证据证实其技术方案具有所述效果。在此基础上可以确定，权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是如何防治包含株系MON87701的Bt-大豆植物的害虫。
就上述区别特征而言，对比文件1已经公开了其经改良的植物和/或转基因植物可以为大豆，能够合成一种或多种选择性作用细菌毒素的植物包含源自产毒素细菌的至少一种毒素，特别是能够合成一种或多种源自苏云金芽孢杆菌的杀昆虫蛋白等，例如δ-内毒素CryIA(b)、CryIA(c)、CryIF等，所述植物可以为大豆、玉米等（参见对比文件1说明书第15页第13-32行，第29页第33-38行，第31页第1-9行，第40页第22-29行）。由此可见，对比文件1已经给出了可以使用氟虫酰胺处理转基因Bt-大豆植物的启示，而且本领域公知，包含株系MON87701的Bt-大豆植物是为数不多的商业化转基因大豆品种之一，因此，本领域技术人员很容易想到使用氟虫酰胺处理包含株系MON87701的Bt-大豆植物，从而获得权利要求1的技术方案。综上所述，在对比文件1的基础上结合本领域公知常识以获得权利要求1所要求保护的技术方案，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1所要求保护的技术方案不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2-9引用权利要求1，进一步限定Bt-大豆植物所包含的基因或基因片段及其DNA序列以及株系种类。如前所述，对比文件1也已经公开了其植物所包含的毒蛋白种类，编码这些毒蛋白的基因及其DNA序列均为本领域公知，而且权利要求2-9所限定的基因或基因片段及其DNA序列以及株系种类也均为本领域公知的源自苏云金芽孢杆菌的基因或株系，本领域技术人员能够根据实际需要将适合的DNA序列转入大豆植物中，从而产生Bt毒素来获得抗虫效果。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2-9的技术方案也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求10限定所防治的昆虫种类。对比文件1也公开了其能够防治的昆虫种类，其中已列出黎豆夜蛾、棉铃虫、大豆夜蛾、草地贪夜蛾等（参见对比文件1说明书第1页第34行，第2页第4、11-13行），因此，权利要求10的附加技术特征已经被对比文件1公开，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求10的技术方案也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求11限定兰诺定受体调控剂的使用方式，权利要求12进一步限定氟虫酰胺施用于植物上的量，权利要求13、15进一步限定附着于植物上的氟虫酰胺的量。对比文件1公开了其杀昆虫剂可以转变为包含溶剂或固体载体的农用化学制剂，也公开了其活性成分用量取决于期望达到的效果，每公顷为0.001至2kg（参见对比文件1的说明书第167页表格下第1段，第173页第5-7行）。在对比文件1的启示下，本领域技术人员也能够根据实际使用的需要选择适合的混配物制成制剂，并根据期望达到的使用效果通过简单实验确定活性成分施用量和植物上附着的活性成分量，这并不需要创造性劳动。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求11-13、15均不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求14请求保护协同组合物（详见案由部分）。
对比文件1公开了包含所述农药和栽培植物或其细胞的组合物，其中所述栽培植物可为转基因植物，所述植物能够合成至少一种源自苏云金芽孢杆菌的选择性作用毒素（参见对比文件1的权利要求1-2、11-12、16-18）。如前所述，其中农药可以为氟虫酰胺，而所述植物中必然包含其合成的Bt毒素。因此，对比文件1实质上已经公开了包含氟虫酰胺和Bt毒素的组合物。权利要求14的技术方案和对比文件1公开的上述内容相比，区别特征在于：权利要求14进一步限定了编码Bt毒素的核苷酸序列。
如前所述，从本申请的附图中可以看出，未经氟虫酰胺处理的常规大豆受损严重（处理1、9、11），未经氟虫酰胺处理的Intacta大豆略受损害（处理2、10、12），而经过氟虫酰胺处理的Intacta大豆和常规大豆未受损害或受损极轻（处理3、4、5是经不同浓度的氟虫酰胺处理的常规大豆，处理6、7、8是经不同浓度的氟虫酰胺处理的Intacta大豆，这两组的效果并无显著区别）。氟虫酰胺和Intacta大豆均能对害虫产生抑制作用，但根据以上结果并不能确定氟虫酰胺与Bt-毒素的组合在防治大豆植物上的草地贪夜蛾方面产生了协同作用，也并无证据证明上述组合在其他方面产生了协同作用。在此基础上可以确定，权利要求14的技术方案实际解决的技术问题是获得防治害虫的组合物。
针对上述区别特征，权利要求14所限定的编码Bt毒素的核苷酸序列均为本领域已知的Bt毒素核苷酸序列，本领域技术人员根据实际使用的需要，能够选择将适合的核苷酸序列转入植物中，进而使植物产生相应的Bt毒素，并获得包含氟虫酰胺和所述Bt毒素的组合物，这是并不需要创造性劳动。因此，在对比文件1的基础上获得权利要求14所要求保护的技术方案，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此权利要求14所要求保护的技术方案不具备创造性。
3、关于复审请求人的陈述理由
对于复审请求人的陈述意见（详见案由部分），合议组认为：无论是根据本申请原始说明书附图、答复第一次审查意见通知书时提交的图，还是答复复审通知书时提交的图，它们均是以常规大豆与Bt-大豆叶片上是否存在白色虫洞的图片形式表示，没有记载大豆叶片受损程度的具体数据，通过这些图，仅能肉眼观察到经过氟虫酰胺处理的Intacta大豆和常规大豆未受损害或受损极轻，其中处理3、4、5是经不同浓度的氟虫酰胺处理的常规大豆，处理6、7、8是经不同浓度的氟虫酰胺处理的Intacta大豆，这两组的效果无法显著区分。而且，即便能够确定氟虫酰胺处理的Intacta大豆未受损，或受损程度比氟虫酰胺处理的常规大豆更轻，由于氟虫酰胺和Bt-大豆植物均能对害虫产生抑制作用，二者的组合也可能为加和作用，由于缺乏具体的实验数据，无法证明二者组合产生了协同作用。
对比文件1虽然公开了多种植物合成的毒素或杀虫蛋白，且并未具体公开Bt-大豆的特定转基因株系MON87701。但本领域技术人员在进行实际应用时，必然考虑在已经商业化转基因作物上进行，而包含株系MON87701的Bt-大豆植物正是为数不多的商业化转基因大豆品种之一，本领域技术人员会容易想到。进一步地，本申请说明书的附图证据也不能证明氟虫酰胺和包含株系MON87701的Bt-大豆植物组合产生了协同作用。因此，本领域技术人员在对比文件1和公知常识的基础上获得权利要求1的技术方案并不需要付出创造性劳动，并且能够预期技术方案的效果。
综上所述，复审请求人的陈述意见不具备说服力，合议组不予支持。
基于上述事实、理由和证据，合议组作出如下复审请求审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年01月10日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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