发明创造名称：一种无污染生物驱鸟剂
外观设计名称：
决定号：182104
决定日：2019-06-17
委内编号：1F250318
优先权日：
申请（专利）号：201510269050.4
申请日：2015-05-22
复审请求人：河南省亚乐生物科技股份有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：崔军
合议组组长：朱宝华
参审员：朱凌
国际分类号：A01N65/34,A01P17/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：一个技术方案是否具备创造性，并不仅仅依据其相比于现有技术区别特征的多少来决定。当根据申请文件的记载仅能得出该技术方案只能获得一般的现有技术可预期的技术效果时，则该技术方案不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510269050.4，名称为“一种无污染生物驱鸟剂”的发明专利申请（下称本申请）。申请人为河南省亚乐生物科技股份有限公司。本申请的申请日为2015年05月22日，公开日为2015年9月30日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年01月23日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-7不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
驳回决定所依据的文本为2015年05月22日提交的说明书第1-52段（第1-6页）、说明书摘要和权利要求第1-7项（第1-2页）。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
1. 一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，原料按质量份计算，包括如下组分：
鱼腥草30～80份、苦参碱25～60份、樟脑20～40份、雷公藤10～45份、皂角15～50份、仙鹤草12～48份、狼毒8～40份、苦楝果20～65份、除虫菊花10～58份、百里香5～35份、浸透剂3～10份、乳化剂4～12份、稳定剂4～8份、溶剂10～20份。
2. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述鱼腥草、苦参碱、雷公藤、皂角、仙鹤草、狼毒、苦楝果、除虫菊花、百里香的重量百分比浓度分别为：
鱼腥草0.2～0.5％、苦参碱0.2～0.5％、樟脑0.1～0.2％、雷公藤0.05～0.1％、皂角0.1～0.25％、仙鹤草0.08～0.15％、狼毒0.08～0.16％、苦楝果0.15～0.4％、除虫菊花0.1～0.35％、百里香0.05～0.3％。
3. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述浸透剂为脂肪醇与环氧乙烷的缩合物、脂肪醇聚氧乙烯醚、烷基酚聚氧乙烯醚中的一种或其混合物。
4. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述乳化剂为烷基酚聚氧乙烯醚、烷基酚聚氧乙烯醚甲醛缩合物、酚醚磷酸酯中的一种或其混合物。
5. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述稳定剂为丁基羟基茴香醚。
6. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述溶剂为二甲基甲酰胺或N-甲基吡咯烷酮。
7. 一种制备权利要求1-6任一所述的一种无污染生物驱鸟剂的方法，其特征在于，包括以下步骤：
S1：将浸透剂、乳化剂、稳定剂放入反应罐中，在常温常压条件下搅拌8～10分钟，获得第一混合物；
S2：将鱼腥草、苦参碱、雷公藤、樟脑、皂角、仙鹤草、狼毒、苦楝果、除虫菊花、百里香依次加入另一反应管中，在常温常压条件下搅拌15～20分钟，获得第二混合物；
S3：将步骤S1获得的第一混合物加入步骤S2获得的第二混合物中，在加入过程中不断进行搅拌，搅拌10～30分钟，获得第三混合物；
S4：将鱼腥草加入步骤S3获得的第三混合物中，在常温常压条件下搅拌15～30分钟后混合成型，获得无污染生物驱鸟剂。
驳回决定认为：
权利要求1请求保护一种无污染生物驱鸟剂。对比文件1（CN102177923A，公开日：2011年9月14日）公开了一种驱鸟剂，具体公开了本发明的驱鸟剂中含有麝香105∶樟脑油∶鱼腥草精油∶桉叶油的重量配比为2～5∶12～20∶2～5∶2～6。所述的驱鸟剂的剂型为喷雾剂型，或为粉末剂型，或为洒布剂型。所述的喷雾剂型含有：麝香105为2.5份、樟脑油15份、鱼腥草精油3.5份、桉叶油4份、丙二醇甲醚60份、聚乙二醇20份（即溶剂的下位概念）（参见说明书第[0004]段）。可见，对比文件1公开了一种有效成分为植物源农药的驱鸟剂，即公开了一种无污染生物驱鸟剂。权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征为：权利要求1限定的是樟脑和鱼腥草，对比文件1限定的是樟脑油和鱼腥草精油；权利要求1的有效成分还含有苦参碱、雷公藤、皂角、仙鹤草、狼毒、苦楝果、除虫菊花、百里香，助剂还含有浸透剂、乳化剂、稳定剂，调整了各组分的质量份。基于上述区别，权利要求1实际要解决的技术问题为：提供一种更稳定的驱鸟剂。
对于上述区别，樟脑油是樟脑的有效成分，鱼腥草精油是鱼腥草的有效成分，本领域技术人员在已知樟脑油和鱼腥草精油具有驱鸟作用的前提下，为了节省制备工序有动机直接采用其原材料樟脑和鱼腥草。对比文件2（CN102342307A，公开日：2012年2月8日）公开了一种无污染的生物农药，包括以下重量份的提取液和助剂：苦参碱150-200份，烟碱100-150份，牛心朴子150-200份，雷公藤50-70份，皂角80-120份，仙鹤草50-80份，狼毒40-60份，苦练果（即苦楝果）80-120份，苦练皮40-60份，除虫菊花80-100份，百部50-80份，百里香50-80份；所述助剂是浸透剂、乳化剂和稳定剂，所述助剂的加入量是每吨上述提取液加入浸透剂100kg、乳化剂150kg和稳定剂130kg（参见说明书第[0004]-[0006]段）。可见，对比文件2公开了苦参碱、雷公藤、皂角、仙鹤草、狼毒、苦楝果、除虫菊花、百里香是无污染生物农药原料和在植物源有效成分中添加浸透剂、乳化剂、稳定剂以制备稳定剂型的技术启示。雷公藤是本领域天然具有强烈驱避作用的植物（参见《农药使用技术》，肖建民主编，第88页，湖南科学技术出版社，公开日：1997年7月31日），而所述其它原料也是本领域常见的具有杀虫或驱避效果的植物源农药，而将具有类似功效的农药进行复配以减少施药次数是本领域惯用技术手段，本领域技术人员容易想到将这些组分添加到对比文件1中以共同起到驱鸟的作用。并且，浸透剂、乳化剂、稳定剂是本领域的常用助剂，本领域技术人员在对比文件2的教导下，容易想到在对比文件1中添加上述助剂以使农药体系更稳定。此外，根据各组分的性质和功效来调整各原料的质量份是本领域的惯用技术手段。综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域公知常识得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的。因此，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。从属权利要求2-6，在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3-6也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求7请求保护一种权利要求1-6所述的一种无污染生物驱鸟剂的方法不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
申请人河南省亚乐生物科技股份有限公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2018年04月23日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书,将权利要求2和7的附加技术特征补入权利要求1，删除权利要求2和7，并相应地修改权利要求序号和引用关系。复审请求人认为：申请人陈述发明具备创造性的理由如下：（1）本发明中限定的是樟脑和鱼腥草原材料，相比于对比文件1的提纯精油省去了提纯过程；提取物较原材料具有更好的效果，而本发明仅仅是对几种未经精制的原材料进行利用就同样达到了驱避鸟类的效果；此外，本申请中不含有对比文件1中的麝香，降低了生产成本；（2）对比文件1中的樟脑油和麝香一样主要起到调节气味的作用，而主要起到驱鸟作用的为桉叶油；对比文件1驱避鸟类的效果是通过麝香、桉叶油、樟脑油以及鱼腥草油的结合实现的，本领域技术人员不能直接毫无疑义地确定是鱼腥草精油和樟脑油起到了主要作用；（3）本发明中还含有苦参碱等12种组分是对比文件1未公开的，现有技术中也没有将各种组分同时应用于驱鸟剂的；另外本发明与对比文件2中对于相同物质的浓度是有区别的；（4）对于本发明公开的制备方法，该制备方法可以保持组分的药效，从而提高驱鸟剂的驱鸟效果。
复审请求时修改的权利要求书如下：
1. 一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，原料按质量份计算，包括如下组分：
鱼腥草30～80份、苦参碱25～60份、樟脑20～40份、雷公藤10～45份、皂角15～50份、仙鹤草12～48份、狼毒8～40份、苦楝果20～65份、除虫菊花10～58份、百里香5～35份、浸透剂3～10份、乳化剂4～12份、稳定剂4～8份、溶剂10～20份；
所述鱼腥草、苦参碱、雷公藤、皂角、仙鹤草、狼毒、苦楝果、除虫菊花、百里香的重量百分比浓度分别为：
鱼腥草0.2～0.5％、苦参碱0.2～0.5％、樟脑0.1～0.2％、雷公藤0.05～0.1％、
皂角0.1～0.25％、仙鹤草0.08～0.15％、狼毒0.08～0.16％、苦楝果0.15～0.4％、除虫菊花0.1～0.35％、百里香0.05～0.3％；
所述无污染生物驱鸟剂的制备方法包括以下步骤：
S1：将浸透剂、乳化剂、稳定剂放入反应罐中，在常温常压条件下搅拌8～10分钟，获得第一混合物；
S2：将鱼腥草、苦参碱、雷公藤、樟脑、皂角、仙鹤草、狼毒、苦楝果、除虫菊花、百里香依次加入另一反应管中，在常温常压条件下搅拌15～20分钟，获得第二混合物；
S3：将步骤S1获得的第一混合物加入步骤S2获得的第二混合物中，在加入过程中不断进行搅拌，搅拌10～30分钟，获得第三混合物；
S4：将鱼腥草加入步骤S3获得的第三混合物中，在常温常压条件下搅拌15～30分钟后混合成型，获得无污染生物驱鸟剂。
2. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述浸透剂为脂肪醇与环氧乙烷的缩合物、脂肪醇聚氧乙烯醚、烷基酚聚氧乙烯醚中的一种或其混合物。
3. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述乳化剂为烷基酚聚氧乙烯醚、烷基酚聚氧乙烯醚甲醛缩合物、酚醚磷酸酯中的一种或其混合物。
4. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述稳定剂为丁基羟基茴香醚。
5. 根据权利要求1所述的一种无污染生物驱鸟剂，其特征在于，所述溶剂为二甲基甲酰胺或N-甲基吡咯烷酮。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年05月04日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，复审请求人提出的理由不具备说服力。
对于理由（1），樟脑油和鱼腥草油分别是从原料樟脑和鱼腥草中提取的有效成分精油，而有效成分具有的功效是原料也相应具备的，本领域技术人员在知晓含有所述精油的组合物具有驱鸟效果的基础上，可以想到含有该种原料的组合物也具备驱鸟效果，而利用原材料和提纯精油在成本和工艺上各有利弊，本领域技术人员可根据实际需求选择合适的形式利用；对于麝香，本申请的权利要求是开放式权利要求，其保护范围并没有明确排除不含有麝香的驱鸟剂，即便本申请的权利要求是封闭式的权利要求明确不含有麝香，本领域技术人员在对比文件1的基础上出于成本和功效的考虑，可以想到对部分组分进行替换和省略，而替换或省略后的技术方案并没有体现出比对比文件1更好或者相当的技术效果；对比文件1的驱鸟效果为：一次施药驱赶率为99%，一次施药保持驱赶效果为90-120天，而本申请原始申请文件中并没有任何数据证明本申请的驱鸟剂相较于现有技术具有更好的驱鸟效果。
对于理由（2），本领域技术人员公知驱鸟剂的作用机制是通过制剂释放出影响禽鸟神经系统、呼吸系统的特殊气味从而使鸟雀闻后飞走在记忆期内不会再来，对比文件1中公开的组分都是具有特殊气味的成分，本领域技术人员可以确定含有其中部分原料的制剂也具有类似的作用，而不能确定是鱼腥草精油和樟脑油起主要作用。
对于理由（3），对比文件2中公开了苦参碱、雷公藤等组分是制备生物农药的原料，本领域技术人员还公知雷公藤是本领域天然具有强烈驱避作用的植物，本领域技术人员出于共同驱鸟的考虑有动机添加雷公藤组分，对于其他的组分，本领域技术人员可以常规添加并通过本领域普通技术知识进行合理的调节，而本申请中并没有任何数据证明所述原料、浓度的添加或选择使得本申请的技术方案具有更好的技术效果，因而本申请组分和浓度的选择并不存在技术难度。
对于理由（4），本申请中对于各组分的混合条件和操作均为常规的常温常压条件和加料、搅拌、混合的操作，上述制备方法并不存在技术上的难度，且原始申请文件中并没有任何数据证明上述制备方法使得本申请的驱鸟剂取得了更好的技术效果，即本申请的原始申请文件中并没有任何证据支持申请人所声称的该制备方法可以保持组分的药效从而提高驱鸟剂的驱鸟效果的主张。因而坚持驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年03月28日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1-5不具备创造性，主要意见如下：复审请求人采用“200-300天内”的表述更像是一种目标而非实验结果。此外，说明书中也未记载喷洒对象的具体情况，使用何种喷洒对象进行实验，如水泥路面、绿地还是金属表面，喷洒对象不同可能导致获得的效果存在差异。说明书的上述文字描述仅仅能够说明，本申请所述的驱鸟剂具有并不确定的驱鸟效果。对于驱鸟剂所包含的各组分限定为何种具体含量，以及采取何种方法制备出“驱鸟剂”，本申请也没有任何进一步的实验结果，甚至没有任何文字说明，因此根据说明书实际记载的内容看不出采取这种具体限定的含量，以及采取权利要求1中表征的制备方法对制备的“驱鸟剂”带来的效果。也就是说，即便是在权利要求中保护的技术方案中加入含量的限定和其制备方法，同样也仅仅表达了驱鸟剂具有并不确定的驱鸟效果。从而，将现有技术中具有一定驱鸟作用的原料与其它一些具有或不具有驱鸟作用的原料配合在一起形成的产品仅仅能获得一般意义上预期的驱鸟效果。从驱鸟效果更优的角度考虑，本申请完全没有体现出来。本领域的技术人员，完全可以将现有技术中具有驱鸟作用的原料与其它一些原料组合，获得本申请这样的驱鸟剂。
复审请求人于2019年04月24日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。复审请求人认为权利要求1-5具备创造性，主要理由如下：本发明权利要求1所要解决的技术问题至少包括：现有驱鸟剂使用后或多或少都会对环境造成污染。相对应的，本发明新的权利要求1所能达到的技术效果至少包括：提供了一种制备方法简单，驱鸟效果佳的无污染生物驱鸟剂。对于上述区别技术特征，其未记载在审查员提供的对比文件中， 申请人认为，上述区别技术特征不是本领域技术人员常用的技术手段。上述区别技术特征也并非对比文件所属领域的惯用技术手段，并且没有教科书或工具书证明所述区别技术特征为本领域解决本发明实际解决的技术问题的惯用手段或公知常识， 因此上述技术方案是非显而易见的。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
本复审决定所针对的文本为复审请求人于2015年5月22日提交的说明书第1-52段（第1-6页）、说明书摘要和2018年4月23提交的权利要求第1-5项。
具体理由的阐述
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
一个技术方案是否具备创造性，并不仅仅依据其相比于现有技术，区别特征的多少来决定。当根据申请文件的记载仅能得出该技术方案只能获得现有技术可预期的一般技术效果时，则该技术方案不具备创造性。
就本申请而言，复审请求人要求保护一种无污染生物驱鸟剂，复审提交的权利要求1为一种无污染生物驱鸟剂，包含若干组分，限定了这些组分的含量（配比），并包含其制备方法。
复审请求人提交的说明书中包括如下表述：“这几种类型的驱鸟剂都有一定的驱鸟效果。但这几种驱鸟剂使用后或多或少都会对环境等造成污染。针对上述问题，本发明提供一种无污染生物驱鸟剂，采用鱼腥草、苦参碱、樟脑等植物提取物配以少量的皂角制作而成，解决了现有技术中驱鸟剂污染环境的问题。”
因此，本申请的首要目的是获得一种“驱鸟剂”，其次才是这种“驱鸟剂”不会污染环境。
说明书有关驱鸟效果描述为：“将本发明提供的驱鸟剂与水按体积比为1：80～150进行配比，将其喷洒于需要驱鸟的物体上，经观察，在喷洒后，200～300天内鸟类不会栖息于喷洒物体上，具有驱鸟效果佳的有点。”
上述一般性的文字描述，并非真实完整的科学实验研究结果。复审请求人采用“200～300天内”的表述更像是一种目标而非实验结果。此外，说明书中也未记载喷洒对象的具体情况，使用何种喷洒对象进行实验，如水泥路面、绿地还是金属表面,喷洒对象不同可能导致获得的效果存在差异。进而，研究地点的气候、地域特征、鸟的种类等都会对驱鸟效果产生影响，比如雨水特别多的地域，或者是特别干燥的地域，应会有不同的结果。上述内容并未在说明书中进行记载。综合说来，说明书的上述文字描述仅仅能够说明，本申请所述的驱鸟剂具有并不确定的驱鸟效果。是否具备所期望的驱鸟效果，最终要看驱鸟剂中是否包含了具有驱鸟效果的原料。
对于驱鸟剂所包含的各组分限定为何种具体含量，以及采取何种方法制备出“驱鸟剂”，本申请也没有任何进一步的实验结果，甚至没有任何文字说明，因此根据说明书实际记载的内容看不出采取这种具体限定的含量，以及采取权利要求1中表征的制备方法对制备的“驱鸟剂”带来的效果。也就是说，即便是在权利要求中保护的技术方案中加入含量的限定和其制备方法，同样也仅仅表达了驱鸟剂具有并不确定的驱鸟效果。
从而，将现有技术中具有一定驱鸟作用的原料与其它一些具有或不具有驱鸟作用的原料配合在一起形成的产品仅仅能获得一般意义上预期的驱鸟效果。从驱鸟效果更优的角度考虑，本申请完全没有体现出来。本领域的技术人员，完全可以将现有技术中具有驱鸟作用的原料与其它一些原料组合，获得本申请这样的驱鸟剂。
对比文件1公开了一种驱鸟剂，含有麝香105∶樟脑油∶鱼腥草精油∶桉叶油的重量配比为2～5∶12～20∶2～5∶2～6。对比文件1未明确描述所述驱鸟剂的几种成分各自如何发挥作用。上述成份简单混合形成的驱鸟剂中，各种成分应各自发挥其固有作用。可以分析得知，樟脑油和鱼腥草精油与其它成份一样，应为具备驱鸟作用的成份。本领域技术人员将具备驱鸟作用的樟脑油和鱼腥草精油直接采用其原材料樟脑和鱼腥草代替，可以预期至多具有一定的驱鸟作用，甚至于有可能不具备驱鸟作用。
本申请权利要求1的驱鸟剂，就是包含了樟脑和鱼腥草的一种驱鸟剂。如前分析，由于本申请并未采用科学有效的方式证实本申请的驱鸟剂确实具备驱鸟作用，更未证明其具有优异的驱鸟作用，本领域技术人员只能通过对其成分的分析得知，即便认为樟脑和鱼腥草就是驱鸟成分，则所要保护的驱鸟剂也仅具备一般的驱鸟作用。
对于权利要求1的驱鸟剂还加入的其它一些诸如苦参碱等成分，对此，对比文件2（CN102342307A，公开日：2012年2月8日）公开了一种无污染生物农药，其包含苦参碱150-200份，烟碱100-150份，牛心朴子150-200份，雷公藤50-70份，皂角80-120 份，仙鹤草50-80份，狼毒40-60份，苦练果80-120份，苦练皮40-60份，除虫菊花80-100 份，百部50-80份，百里香50-80份（参见对比文件2说明书第005段），根据其各自具备的性质，它们具有或者不具有驱鸟作用。如前所述，将现有技术中具有一定驱鸟作用的原料与其它一些具有或不具有驱鸟作用的原料配合在一起形成的产品也仅仅能获得一般意义上预期的驱鸟效果。
此外，对于权利要求1中有关方法特征的限定，也仅是本领域采用的一般工艺手段，本领域技术人员可以根据需要对步骤进行选择，并对工艺参数进行调整。另外这种限定也未给要求保护的驱鸟剂带来更好的驱鸟效果，
因此，就驱鸟效果来看，本领域技术人员在对比文件1的基础上，可以构造出包含樟脑和鱼腥草的许多个能够具备一般驱鸟效果的技术方案，构造这样的技术方案对本领域的技术人员来说毫无困难，并不需要花费创造性劳动。
而就复审请求人在说明书重点表述的无污染效果，在获得具备一般驱鸟作用的技术方案很容易做出的前提下，只需要选择天然来源且通常认为不会对环境造成污染的其它物料配伍，同样不会带来环境污染，取得“无污染”的技术效果是本领域技术人员可以预期的。为了达到无污染效果，选择这样的成分，对于本领域技术人员来说不需要付出创造性的劳动。综上所述，从实现驱鸟作用和无污染两个方面看，获得本发明权利要求1保护的技术方案，都是显而易见的，该技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。进而，其它从属权利要求，也没有任何具备创造性可以获得专利权的技术方案。
3.对复审请求人相关意见的评述
复审请求人在答复复审审查意见进行的意见陈述，基本与复审请求时阐述的理由相同，仅仅强调与现有技术的区别特征，并未针对复审通知书中提出的有关驱鸟效果进行直接答复，因此依然不能表明本申请的驱鸟剂具备声称的技术效果。
根据上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年01月23日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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