发明创造名称：可汽化材料
外观设计名称：
决定号：182064
决定日：2019-06-12
委内编号：1F253202
优先权日：2013-05-02
申请（专利）号：201480024820.2
申请日：2014-05-02
复审请求人：JT国际公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：宋卫华
合议组组长：陆帅
参审员：吴磊
国际分类号：A24B15/10(2006.01)，A24B15/16(2006.01)，A24F47/00(2006.01)，A61M15/06(2006.01)
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果一项权利要求相对于现有技术存在区别技术特征，但该区别技术特征是本领域技术人员基于材料使用方式作出的常规选择，且产生的技术效果也是可预料得到的，则该权利要求的技术方案是显而易见的，不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201480024820.2，名称为“可汽化材料”的PCT发明专利申请(下称本申请)。本申请国际申请号为PCT/EP2014/058989，申请人为JT国际公司，国际申请日为2014年05月02日，优先权日为2013年05月02日，进入中国国家阶段的时间为2015年11月02日，在中国国家阶段的公开日为2016年03月02日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年03月12日以本申请权利要求1-9不符合专利法第22条第3款的规定为由作出驳回决定，驳回决定所针对的文本是：2015年11月02日进入中国国家阶段时提交的说明书第1-40段（第1-5页）、说明书附图图1-2（第1-2页）、说明书摘要和权利要求第1-9项。驳回决定中引用了如下对比文件：
对比文件1：DE102009060449 A1，公开日2011年06月30日。
对比文件2：CN101951796 A， 公开日2011年01月19日。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种用于蒸汽发生装置的可汽化材料，所述可汽化材料包含水分含量为约3至5wt％的烟草并且还包含至少20wt％的量的保湿剂。
2. 根据权利要求1所述的可汽化材料，其中所述保湿剂为丙二醇。
3. 根据权利要求1或权利要求2所述的可汽化材料，其中所述保湿剂以约20至60wt％的量存在。
4. 一种密封包，其含有如权利要求1至3中任一项所定义的可汽化材料。
5. 如权利要求1至3中任一项所定义的可汽化材料在蒸汽发生装置中的用途。
6. 一种蒸汽发生装置，其包含如权利要求1至3中任一项所定义的可汽化材料。
7. 根据权利要求6所述的蒸汽发生装置，其中所述可汽化材料或产品被容纳于根据权利要求4所述的密封包中。
8. 根据权利要求6或权利要求7所述的蒸汽发生装置，其中所述装置能够使所述可汽化材料的烟草组分的水分含量保持在约3至5wt％的范围内，优选约4wt％。
9. 根据权利要求6至8中任一项所述的蒸汽发生装置，其中所述装置为烟草加热装置。”
驳回决定指出：独立权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：可汽化材料包括烟草。然而，对比文件2给出了用烟草替代植物材料的启示，因此权利要求1相对于对比文件1、2的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性，从属权利要求2的附加技术特征被对比文件2公开，从属权利要求3的附加技术特征被对比文件1公开，因此权利要求2-3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。对于独立权利要求4、5和6，对比文件2还公开了一种用于容纳可汽化材料的密封盒、可汽化材料在蒸汽发生装置中的用途以及包含所述可汽化材料的蒸汽发生装置，因此在其引用的权利要求1-3任一不具备创造性时，权利要求4-6也不具备专利法第22条第3款规定的创造性；从属权利要求7、9的附加技术特征已被对比文件2公开，从属权利要求8的附加技术特征是本领域的常规选择，因此权利要求7-9也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。针对申请人的意见陈述，驳回决定进一步指出：由对比文件1、2的记载可知，使用烟草材料作为可汽化材料的组成成分是本领域的常规选择，且对比文件1给出了维持可汽化材料的低水分含量的技术启示，因此申请人的意见陈述不能认同。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年06月04日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了权利要求书的修改替换页，具体修改为：主动增加了从属权利要求4，即“根据权利要求3所述的可汽化材料，其中所述保湿剂以约40至50wt％的量存在”，相应修改了其他权利要求的序号及引用关系。复审请求人认为：对比文件1中不使用烟草，也没有公开替代烟草的加工植物材料中的水分含量，也没有给出调整烟草水分含量为约3至5wt%的技术启示，本领域技术人员没有动机用烟草替代对比文件1中的植物材料，更不会想到使用上述水分含量的烟草，此外，对比文件2也没有教导烟草材料中的水分含量。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年06月19日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，使用烟草材料作为可汽化材料的组成成分是本领域的常规选择，且对比文件2给出了利用烟草替代对比文件1中植物材料的技术启示，并且对比文件1还给出了维持可汽化材料低水分含量的技术启示，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年04月17日向复审请求人发出复审通知书，沿用了驳回决定中采用的对比文件1-2，该通知书指出：复审请求人在提出复审请求时提交的权利要求书中，主动增加的从属权利要求4不符合专利法实施细则第61条第1款的规定，合议组不予接受，同时以驳回决定所针对的文本为基础进行审查，指出：独立权利要求1与对比文件2的区别技术特征在于：烟草水分含量为约3-5wt%，保湿剂至少20wt%。然而，将传统烘干后含水量为3%-5%的烟草作为可汽化材料，是本领域技术人员为适应所述可汽化材料仅加热汽化、无需燃烧的工艺特性作出的常规选择，其效果是可预料得到的，另外对比文件1给出了如何选择可汽化材料中保湿剂含量的技术启示，因此权利要求1相对于对比文件1、2以及本领域的常规选择不具备专利法第22条第3款规定的创造性；从属权利要求2的附加技术特征被对比文件2公开，从属权利要求3的附加技术特征“保湿剂以约20至60wt％的量存在”被对比文件1公开，且即使复审请求人将其限定为“保湿剂以约40至50wt%的量存在”，由于对比文件2中保湿剂的作用与本申请相同，其具体含量本领域技术人员可通过常规的有限试验调整得到，其效果也是可预料得到的，因此从属权利要求2-3也不具备专利法第22条第3款规定的创造性；对于独立权利要求4、5和6，对比文件2还公开了一种用于容纳可汽化材料的密封盒、所述可汽化材料用于气雾产生装置以及包含所述可汽化材料的气雾产生装置，因此在其引用的权利要求1-3任一不具备创造性时，权利要求4-6也不具备专利法第22条第3款规定的创造性；从属权利要求7、9的附加技术特征已被对比文件2公开，从属权利要求8的附加技术特征是本领域的常规选择，因此权利要求7-9也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。对于复审请求人的意见陈述，合议组进一步指出：对比文件2中可汽化材料的使用方式与本申请完全相同，可汽化材料中的烟草都是在抽吸时仅加热、无需燃烧，因此本领域技术人员在选择用于该可汽化材料的烟草类型时，容易想到使用传统烘干后含水量为3%-5%的烟草，其效果也是可预料得到的。
复审请求人于2019年05月23日提交了意见陈述书和权利要求书的替换页，具体修改是：将权利要求1中保湿剂的量由“至少20wt%”修改为“40至50wt%”，并删除了从属权利要求3，相应修改了其他权利要求的序号及引用关系。复审请求人认为：对比文件1、2均没有公开保湿剂的量40至50wt%，也没有提及保湿剂的量与蒸汽发生之间的关系，没有给出任何技术教导或启示选择该范围的保湿剂，并且现有技术不存在任何教导和启示会促使本领域技术人员使用具有水分含量3%-5%的烟草，其效果也是无法预料的。
修改后的权利要求书如下：
“1. 一种用于蒸汽发生装置的可汽化材料，所述可汽化材料包含水分含量为约3至5wt％的烟草并且还包含40至50wt％的量的保湿剂。
2. 根据权利要求1所述的可汽化材料，其中所述保湿剂为丙二醇。
3. 一种密封包，其含有如权利要求1至2中任一项所定义的可汽化材料。
4. 如权利要求1至2中任一项所定义的可汽化材料在蒸汽发生装置中的用途。
5. 一种蒸汽发生装置，其包含如权利要求1至2中任一项所定义的可汽化材料。
6. 根据权利要求5所述的蒸汽发生装置，其中所述可汽化材料或产品被容纳于根据权利要求3所述的密封包中。
7. 根据权利要求5或权利要求6所述的蒸汽发生装置，其中所述装置能够使所述可汽化材料的烟草组分的水分含量保持在约3至5wt％的范围内，优选约4wt％。
8. 根据权利要求5至7中任一项所述的蒸汽发生装置，其中所述装置为烟草加热装置。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人于2019年05月23日提交了修改后的权利要求书，经审查，上述修改符合专利法实施细则第61条第1款和专利法第33条的规定，因此本复审请求审查决定所针对的文本为：2015年11月02日进入中国国家阶段时提交的说明书第1-40段（第1-5页）、说明书附图图1-2（第1-2页）、说明书摘要以及2019年05月23日提交的权利要求第1-8项。
关于创造性
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
具体到本案：
独立权利要求1要求保护一种用于蒸汽发生装置的可汽化材料。对比文件2公开了一种用于气雾产生装置（即蒸汽发生装置）的可汽化材料（参见说明书第0090、0093段），包含加工过的烟草、丙三醇（是保湿剂的具体例）。
权利要求1与对比文件2的区别技术特征在于：烟草水分含量为约3-5wt%，保湿剂的量为40-50wt%。
对于上述区别技术特征，由于对比文件2中气雾产生装置通过加热所述可汽化材料产生气雾（参见说明书第0019、0095段），而本申请也是通过加热可汽化材料产生气雾，加热中都无需燃烧烟草，其中，传统烤房烘干后的烟叶含水量为3-5wt%，烘干后的烟叶需要进行回潮处理至烟叶含水量为12-13wt%再进行卸烟、接烟、堆放、分烟等作业，因此卷烟工业中烟草的含水量一般为12-13wt% （例如参见《烤烟成熟采收与密集烘烤》，谢已书主编，贵州科技出版社，第349页，2012年02月)，含水量影响卷烟加工中烟草的外观质量、燃吸质量等，烟丝水分含量过高时，空气透过量减少，烟支燃烧性减弱，抽吸费力，烟丝水分含量过低时，烟支燃烧速度加快，会产生辛辣感觉，刺激气味大（例如参见《烟草制丝设备与工艺》，李彦伟等编著，华中科技大学出版社，第5、9页，2014年03月），均是本领域的公知常识，由于对比文件2的烟草在抽吸时仅需加热、无需燃烧，因此不需要控制烟草的含水量在12-13wt%以适应烟支的燃烧速度要求，本领域技术人员在对比文件2的基础上具体选择用于所述可汽化材料的烟草类型时，将烟草回潮至卷烟工业中烟草的含水量范围并不是必要的，而烘干后烟草的含水量正如上述公知常识证据所记载的一般为3-5wt%，具体选择传统烘干后含水量为3-5wt%的烟草作为可汽化材料中的烟草类型，这是本领域技术人员为适应上述可汽化材料仅加热汽化、无需燃烧的工艺特性作出的常规选择，其在降低制造成本的同时满足消费者对抽吸体验的要求，该效果是可预期的；另外，对于可汽化材料中保湿剂的含量，对比文件1公开了一种用于水烟袋的可汽化材料（参见说明书第0001-0002、0009-0010段），包括：经过加热处理的植物材料35%、丙三醇25%、水3%、调味剂2%和糖35%，其中丙三醇作为保湿剂，用于使用时产生可见气雾，可见其给出了如何选择可汽化材料中保湿剂含量的技术启示，进而由于对比文件2中保湿剂也是作为雾气形成介质，在加热时产生可视雾气（参见说明书第0095段），因而本领域技术人员可通过常规的有限试验调整所述可汽化材料中保湿剂的含量以将发气量控制在一合适的范围，其效果是可预料得到的；因此在对比文件2的基础上结合对比文件1以及本领域的常规选择得出该权利要求的技术方案是显而易见的，该权利要求的方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对于从属权利要求2，对比文件2还公开了保湿剂可使用丙二醇（参见说明书第0095段），可见其附加技术特征已被对比文件2公开；因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求3要求保护一种含有权利要求1-2任一可汽化材料的密封包。对比文件2还公开了一种用于容纳所述可汽化材料的密封盒970（参见说明书第0078段，图9），其他参见前述对权利要求1-2任一均不具备创造性的评述，该权利要求的方案也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求4要求保护一种权利要求1-2任一所述的可汽化材料在蒸汽发生装置中的用途。对比文件2已公开了所述可汽化材料用于气雾产生装置100，其他参见前述对权利要求1-2任一均不具备创造性的评述，该权利要求的方案也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求5要求保护一种包含权利要求1-2任一所述的可汽化材料的蒸汽发生装置。对比文件2还公开了包含所述可汽化材料的气雾产生装置100（参见说明书第0048、0071、0100段，图1），其他参见前述对权利要求1-2任一均不具备创造性的评述，该权利要求的方案也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对于从属权利要求6、8，对比文件2还公开了可汽化材料容纳在密封盒970中，通过气雾产生装置100的加热器122加热至某一温度，该容纳物汽化（参见说明书第0071、0078、0085段，图1），可见其附加技术特征已被对比文件2公开；
对于从属权利要求7，基于对比文件2中烟草用于可汽化材料、无需燃烧的工艺特性，选择传统烘干后含水量为3-5wt%、优选约4wt%的烟草作为可汽化材料中的烟草原料，这是本领域技术人员为了适应上述工艺特性所作出的常规选择，其效果也是可预期的；
因此在其引用的权利要求不具备创造性时，从属权利要求6-8也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
关于复审请求人的意见陈述
合议组认为：对于保湿剂的量，对比文件2已公开了可汽化材料中的保湿剂作为雾气形成介质，在加热时产生可视雾气（参见说明书第0095段），保湿剂的作用与本申请相同，由此本领域技术人员可通过常规的有限试验调整该可汽化材料中保湿剂的含量以将发气量控制在一合适的范围，其效果是可预料得到的；对于烟草的含水量，由于对比文件2中的烟草与本申请的烟草都是在抽吸时仅加热、不燃烧，并不需要控制烟草的含水量在12-13wt%以适应烟支的燃烧速度要求，由此具体采用传统烘干后含水量为3-5wt%的烟草作为可汽化材料中的烟草原料，这是本领域技术人员为适应上述可汽化材料仅加热汽化、不燃烧的工艺特性或使用方式作出的常规选择，其效果也是可预料得到的；
综上所述，复审请求人的意见陈述不具有说服力，合议组不予支持。
根据以上事实和理由，本案合议组依法作出以下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年03月12日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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