发明创造名称：作为用于提升皮肤肤色的光泽的活性剂的益生菌微生物
外观设计名称：
决定号：180123
决定日：2019-05-30
委内编号：1F244868
优先权日：2009-12-08
申请（专利）号：201410328504.6
申请日：2010-12-07
复审请求人：欧莱雅 雀巢技术公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：宗金锐
合议组组长：尹婷
参审员：凌宇静
国际分类号：A61K8/99，A61Q19/00，A61Q19/10，A61K35/74，A61P17/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第25条第1款第（3）项
决定要点
：如果权利要求已经明确限定要求保护的是制药用途，则其不属于疾病的治疗方法，不违反专利法第25条第1款第（3）项相关规定。
全文：
本复审请求涉及申请号为201410328504.6，名称为“作为用于提升皮肤肤色的光泽的活性剂的益生菌微生物”的发明专利申请。申请人为欧莱雅；雀巢技术公司。本申请的申请日为2010年12月07日，优先权日为2009年12月08日，公开日为2014年 12月10日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年10月26日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1-8属于专利法第25条第1款第（3）项所规定的不授予专利权的范围。驳回决定所依据的文本为：分案申请递交日即2014年07月10日提交的说明书附图图1-图2（即第1-2页）、说明书摘要；2016年09月19日提交的说明书第1-295段（即第1-29页）；2017年05月22日提交的权利要求第1-8项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌作为用于治疗和/或预防皮肤的肤色的光泽受损的活性剂的美容非治疗性的用途，
其中，所述光泽受损是指混沌、暗淡和/或不均匀的皮肤肤色，
其中，所述益生菌微生物用在由下列成分构成的组合物中：一种或多种乳酸杆菌属的益生菌微生物，和一种或多种选自以下的组分：赋形剂、湿润剂、增稠剂、保鲜剂、调质剂、增味剂、包覆剂和/或抗氧化剂。
2. 根据权利要求1所述的用途，其中，所述益生菌微生物口服给药、局部给药或肠胃外给药，且特别是口服给药。
3. 根据权利要求1和2中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物以活的形式、半活的形式、灭活的形式或死亡的形式使用。
4. 根据权利要求1至3中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物以溶解产物的形式使用。
5. 根据权利要求1至4中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物为副干酪乳杆菌CNCM I-2116(ST11)。
6. 根据权利要求1至5中任一项所述的用途，其中，按相对于含有所述益生菌微生物的组合物的总重的重量百分比计，所述益生菌微生物以从0.0001％到30％的比例、尤其是以从0.001％到20％的比例、更尤其地从0.01％到15％、尤其是从0.1％到10％且尤其是从1％到5％的比例使用在所述组合物中。
7. 根据权利要求1至6中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物借助口服途径按以下比例以活的形式使用：每克含有所述益生菌微生物的组合物中的活微生物为103cfu/g到1015cfu/g、尤其从105cfu/g到1015cfu/g以及更尤其从107cfu/g到1012cfu/g。
8. 一种用于预防和/或治疗皮肤的肤色的光泽受损的美容非治疗性的方法，其中，所述光泽受损是指混沌、暗淡和/或不均匀的皮肤肤色，所述方法包括给药权利要求2至7中任一项所限定的至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌， 其中，所述益生菌微生物用在由下列成分构成的组合物中：一种或多种乳酸杆菌属的益生菌微生物，和一种或多种选自以下的组分：赋形剂、湿润剂、增稠剂、保鲜剂、调质剂、增味剂、包覆剂和/或抗氧化剂。”
驳回决定认为：“皮肤的肤色的光泽受损”通常被认为是皮肤的正常/健康的肤色光泽已经被破坏，其为一种非健康/病症状态，即使限定所述光泽受损是指混沌、暗淡和/或不均匀的皮肤肤色，这种症状也是已经受损的/非健康的混沌、暗淡和/或不均匀的皮肤肤色，其不能代表正常或健康的皮肤，本申请说明书中亦记载了：皮肤的肤色反映了皮肤的健康状态。本申请中益生菌微生物优选通过口服给予，其已经介入人体，由其引发的生理反应而获得对光泽受损的皮肤状态的改变，其针对的是非健康/病态的皮肤。说明书中亦记载所述针对光泽受损的用途涉及皮肤缺陷，如斑点、脱皮性皮疹、皮肤变色、老年斑、黑头和/或黄褐斑。因而权利要求1-7涉及“皮肤的肤色的光泽受损”的治疗和/或预防，其是为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康而进行的阻断、缓解或者消除病因病灶的过程，其实质就是一种预防和/或治疗疾病的方法，无法区分“治疗”与“美容、非治疗”的目的。因而上述请求保护的用途包含了针对疾病的预防和/或治疗，是以有生命的人体和动物体为直接实施对象，用于治疗和/或预防疾病，属于专利法第25条第1款第（3）项所规定的疾病的诊断和治疗方法的范围，不能被授予专利权。权利要求8请求保护“一种用于预防和/或治疗皮肤的肤色的光泽受损的美容非治疗性的方法”，参见上述评述，同理，该方法也包括对疾病的治疗和/或预防，因此也属于专利法第25条第1款第（3）项所规定的不授予专利权的范围。
申请人欧莱雅、雀巢技术公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2018年02月12日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了权利要求书的修改替换页（共2页8项），所做修改在于：分别在原权利要求1和8中进一步限定“并且起源于外在因素和/或内在因素，所述外在因素选自由暴露于阳光、暴露于温度变化和湿度变化、接触污染物及其混合构成的组，所述内在因素选自由压力、疲劳、表皮脱水、皮肤的屏障功能损伤、老化及其混合构成的组”，将原权利要求2中的“或肠胃外给药”删除。复审请求人认为：修改后的权利要求1-8仅仅涉及旨在处理和/或预防皮肤的光泽受损的美容非治疗性的用途或方法，属于可授予专利权的范围，同时权利要求1-8相对于对比文件 2,3,4和5具备创造性。
复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1. 至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌作为用于治疗和/或预防皮肤的肤色的光泽受损的活性剂的美容非治疗性的用途，
其中，所述光泽受损是指混沌、暗淡和/或不均匀的皮肤肤色，并且起源于外在因素和/或内在因素，所述外在因素选自由暴露于阳光、暴露于温度变化和湿度变化、接触污染物及其混合构成的组，所述内在因素选自由压力、疲劳、表皮脱水、皮肤的屏障功能损伤、老化及其混合构成的组；
其中，所述益生菌微生物用在由下列成分构成的组合物中：一种或多种乳酸杆菌属的益生菌微生物，和一种或多种选自以下的组分：赋形剂、湿润剂、增稠剂、保鲜剂、调质剂、增味剂、包覆剂和/或抗氧化剂。
2. 根据权利要求1所述的用途，其中，所述益生菌微生物口服给药、局部给药，特别是口服给药。
3. 根据权利要求1和2中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物以活的形式、半活的形式、灭活的形式或死亡的形式使用。
4. 根据权利要求1至3中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物以溶解产物的形式使用。
5. 根据权利要求1至4中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物为副干酪乳杆菌CNCM I-2116(ST11)。
6. 根据权利要求1至5中任一项所述的用途，其中，按相对于含有所述益生菌微生物的组合物的总重的重量百分比计，所述益生菌微生物以从0.0001％到30％的比例、尤其是以从0.001％到20％的比例、更尤其地从0.01％到15％、尤其是从0.1％到10％且尤其是从1％到5％的比例使用在所述组合物中。
7. 根据权利要求1至6中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物借助口服途径按以下比例以活的形式使用：每克含有所述益生菌微生物的组合物中的活微生物为103cfu/g到1015cfu/g、尤其从105cfu/g到1015cfu/g以及更尤其从107cfu/g到1012cfu/g。
8. 一种用于预防和/或治疗皮肤的肤色的光泽受损的美容非治疗性的方法，其中，所述光泽受损是指混沌、暗淡和/或不均匀的皮肤肤色，并且起源于外在因素和/或内在因素，所述外在因素选自由暴露于阳光、暴露于温度变化和湿度变化、接触污染物及其混合构成的组，所述内在因素选自由压力、疲劳、表皮脱水、皮肤的屏障功能损伤、老化及其混合构成的组，所述方法包括给药权利要求2至7中任一项所限定的至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌，其中，所述益生菌微生物用在由下列成分构成的组合物中：一种或多种乳酸杆菌属的益生菌微生物，和一种或多种选自以下的组分：赋形剂、湿润剂、增稠剂、保鲜剂、调质剂、增味剂、包覆剂和/或抗氧化剂。”
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年03月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，权利要求1-8所要求保护的用途/方法，针对的是非健康/病症状态的皮肤，说明书中亦记载所述光泽受损涉及皮肤缺陷，如斑点、皮肤变色、老年斑等，其美容目的和治疗目的不可区分，在权利要求1和8中补入的所述“光泽受损”的起源因素：“所述外在因素选自由暴露于阳光、暴露于温度变化和湿度变化、接触污染物及其混合构成的组，所述内在因素选自由压力、疲劳、表皮脱水、皮肤的屏障功能损伤、老化及其混合构成的组”，其均属于能够导致皮肤病态的起源因素，不能改变所述光泽受损包含病态病症的性质，因而其并未改变权利要求1-8所要求保护的用途/方法包含治疗和/或预防疾病的方法这一事实，此外，删除权利要求2中与所述“口服给药”、“局部给药”并列的技术特征“肠胃外给药”，也不能改变上述事实，修改后权利要求1-8仍然属于专利法第25条第1款第（3）项规定的疾病的诊断和治疗方法的范围 ，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2018年10月22日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1-7请求保护“至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌作为用于治疗和/或预防皮肤的肤色的光泽受损的活性剂的美容非治疗性的用途”。权利要求8请求保护“一种用于预防和/或治疗皮肤的肤色的光泽受损的美容非治疗性的方法”。首先，上述权利要求虽然将用途限定为美容非治疗性用途或方法，但是权利要求中还明确表述用于“治疗和/或预防”的用途或方法，因此目前权利要求1-8的表述不能排除所述美容方法是非治疗性的。其次，根据说明书的记载，权利要求1-8涉及的“肤色的光泽受损”用途涉及皮肤缺陷，如斑点、脱皮性皮疹、皮肤变色、老年斑、黑头和/或黄褐斑，这些均是与疾病相关的皮肤缺陷。权利要求1要求保护的非治疗性美容方法同样涉及某些皮肤疾病的预防和治疗，其是使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦而进行的阻断、缓解或者消除病因病灶的过程。可见，虽然权利要求1限定为非治疗目的，但该美容方法与疾病治疗方法无法区分，因而上述请求保护的用途包含了针对疾病的预防和/或治疗。权利要求1-8请求保护的用途不属于单纯的美容方法，属于专利法第25条第1款第（3）项所规定的疾病的诊断和治疗方法的范围，不能被授予专利权。
复审请求人于2019年02月11日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的修改替换页（共2页9项），所做修改在于：将权利要求1的主题名称修改为“至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌作为活性剂用于制备用于治疗和/或预防皮肤的肤色的光泽受损的组合物的用途”；删除权利要求8；根据说明书第138-139段的记载，将特征“所述组合物为美容组合物、皮肤病学组合物或药物组合物”和“所述组合物为食品组合物”分别作为新的从属权利要求8和9的内容。复审请求人认为修改后的权利要求1-9属于可授予专利权的范围。
复审请求人提交新的权利要求如下：
“1. 至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌作为活性剂用于制备用于治疗和/或预防皮肤的肤色的光泽受损的组合物的用途，
其中，所述光泽受损是指混沌、暗淡和/或不均匀的皮肤肤色，并且起源于外在因素和/或内在因素，所述外在因素选自由暴露于阳光、暴露于温度变化和湿度变化、接触污染物及其混合构成的组，所述内在因素选自由压力、疲劳、表皮脱水、皮肤的屏障功能损伤、老化及其混合构成的组；
其中，所述益生菌微生物用在由下列成分构成的组合物中：一种或多种乳酸杆菌属的益生菌微生物，和一种或多种选自以下的组分：赋形剂、湿润剂、增稠剂、保鲜剂、调质剂、增味剂、包覆剂和/或抗氧化剂。
2. 根据权利要求1所述的用途，其中，所述益生菌微生物口服给药、局部给药，特别是口服给药。
3. 根据权利要求1和2中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物以活的形式、半活的形式、灭活的形式或死亡的形式使用。
4. 根据权利要求1至3中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物以溶解产物的形式使用。
5. 根据权利要求1至4中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物为副干酪乳杆菌CNCM I-2116(ST11)。
6. 根据权利要求1至5中任一项所述的用途，其中，按相对于含有所述益生菌微生物的组合物的总重的重量百分比计，所述益生菌微生物以从0.0001％到30％的比例、尤其是以从0.001％到20％的比例、更尤其地从0.01％到15％、尤其是从0.1％到10％且尤其是从1％到5％的比例使用在所述组合物中。
7. 根据权利要求1至6中任一项所述的用途，其中，所述益生菌微生物借助口服途径按以下比例以活的形式使用：每克含有所述益生菌微生物的组合物中的活微生物为103cfu/g到1015cfu/g、尤其从105cfu/g到1015cfu/g以及更尤其从107cfu/g到1012cfu/g。
8. 根据权利要求1至7中任一项所述的用途，其中，所述组合物为美容组合物、皮肤病学组合物、或药物组合物。
9. 根据权利要求1至7中任一项所述的用途，其中，所述组合物为食品组合物。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1.审查文本的认定
复审请求人答复复审通知书时提交了修改的权利要求书（共2页9项），经审查，所做修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。因此，本复审决定所针对的文本为：分案申请递交日即2014年07月10日提交的说明书附图图1-图2（即第1-2页）、说明书摘要；2016年09月19日提交的说明书第1-295段（即第1-29页）；2019年02月11日提交的权利要求第1-9项。
2. 关于专利法第25条
专利法第25条第1款第（3）项规定：疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。
如果权利要求已经明确限定要求保护的是制药用途，则其不属于疾病的治疗方法，不违反专利法第25条第1款第（3）项相关规定。
驳回决定、前置审查意见、复审通知书指出：首先权利要求1-8虽然将用途限定为美容非治疗性用途或方法，但是权利要求中还明确表述用于“治疗和/或预防”的用途或方法。其次，根据说明书的记载，权利要求涉及的“肤色的光泽受损”用途涉及皮肤缺陷，如斑点、脱皮性皮疹、皮肤变色、老年斑、黑头和/或黄褐斑，这些均是与疾病相关的皮肤缺陷。权利要求要求保护的非治疗性美容方法同样涉及某些皮肤疾病的预防和治疗，其是使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦而进行的阻断、缓解或者消除病因病灶的过程。因而上述请求保护的用途包含了针对疾病的预防和/或治疗。权利要求1-8属于专利法第25条第1款第（3）项所规定的疾病的诊断和治疗方法的范围，不能被授予专利权。
针对上述审查意见，复审请求人答复复审通知书时对权利要求进行了修改，将权利要求1的主题名称修改为“至少一种益生菌微生物副干酪乳杆菌作为活性剂用于制备用于治疗和/或预防皮肤的肤色的光泽受损的组合物的用途”，删除了权利要求8，根据说明书内容新增了权利要求8-9，权利要求8-9引用权利要求1-7任一项。上述权利要求已经明确指出要求保护的是制药用途，不属于疾病的治疗方法，即新提交的新权利要求书已经将驳回决定、前置审查意见和复审通知书指出的专利法第25条第1款第（3）项所规定的不授予专利权的范围的缺陷进行了修改，修改后的权利要求1-9不违反专利法第25条相关规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下复审审查决定。
三、决定
撤销国家知识产权局于2017年10月26日对本申请作出的驳回决定。由国家知识产权局原审查部门在本复审决定所针对的审查文本的基础上对本发明专利申请继续进行审查。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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