论专利审查视角下本领域的技术人员--河南专利网

　　摘要

近年来发明创造备受关注，许多参与过专利撰写、申请、审查、审判的人甚至个别发明人借机以本领域的技术人员自诩，甚至调侃专利授权、确权标准。在作者看来，本领域的技术人员是为统一审查标准而确立的一个“参照物”，对上述人员来说，仅知晓本领域的所有的普通技术知识且不具有创造能力就是一个不可逾越的鸿沟，但是现实生活中遵守规则且付诸于一万小时甚至几万小时坚守专利审查的审查员，最终会用坚持的力量赢得胜利，成为本领域的技术人员，如同水滴石穿，把不可能变成可能。

　　关键词：本领域的技术人员现有技术专利审查员

　　引言

　　在专利法中，本领域的技术人员也称为所属领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的能力，但是不具有创造性能力。如果需要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从其他技术领域获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。[1]

　　1、现实中的本领域的技术人员

　　众所周知，所属技术领域的普通技术知识、该领域所有的现有技术和常规实验手段多如牛毛，按照专利法中本领域技术人员具有的能力，将现有技术的特征之间的简单叠加或者通过常规手段去选择、转用、要素变更等得到的技术方案更是数不胜数，无法一一列举。其矛盾在于，现实中一个人的精力有限，研读过所属领域中10 万篇专利文献者鲜有所闻，而10 万篇专利文献对某些技术领域并不算多，甚至可能是冰山一角、太仓一粟，2013—2017 年的全球发明专利申请量分别为2564800 件、2680900 件、2887300 件、3127900 件、3168900 件 1，全球这五年的发明专利申请接近 1500 万件，发明专利申请量还在逐年递增，公开的发明专利文献也逐年增加，还有每年授权公开的实用新型专利以及公开的学术论文、科技文献（以下统称为非专利文献）更是浩如烟海，一个人穷其一生精力只能做到知晓一部分普通技术知识，获知一部分现有技术，接近本领域的技术人员。

　　长期从事专利审查的审查员是最接近本领域的技术人员的人。一个专利审查员一年审查发明专利申请约 100 件，审查中除了理解专利申请之外，还需要在专利文献数据库和非专利文献数据库中检索、阅读、理解与发明专利申请发技术方案相近的文献。在一件发明专利的审查中，通常需要浏览几十篇、几百篇甚至上千篇的文献，以作者的审查经验为例，如果不刻意增加现有技术的阅读量或者感觉一件发明专利申请不能被授权却找不到合适的现有技术而拼力检索、大量翻阅现有技术，一年浏览技术文献约1 万篇次，去除重复阅览等，仔细全面阅读过的文献在 5000 篇左右，通过十年以上审查实践积累经验，研读约 5 万篇技术文献，基本上实现了阅读完一件专利申请后，本能地从脑海中闪现出该专利申请能够或者不能够授予专利权的感觉，可以称之为“审感”，而最后通过检索数据库后的客观判断通常与“审感”莫名的一致，这个时的审查员大概可以称之为本领域的技术人员了。美国作家马尔科姆 ? 格拉德韦尔在《异类》一书中指出：“人们眼中的天才之所以卓越非凡，并非天资超人一等，而是付出了持续不断的努力。一万小时的锤炼是任何人从平凡变成世界级大师的必要条件。”也被称为 “一万小时定律”。专利审查员平均每天要付出 4~6 个小时左右的时间研读专利文献和非专利文献，一周工作五天，十年以上持之以恒地审查专利，付出的研读时间恰恰是一万小时左右。“一万小时定律”在成功的音乐家、画家、运动员等身上容易得到验证，在审查员身上也不例外，也没有例外之人。可以说，没有十年以上专注于专利审查、没有“审感”的人自称本领域的技术人员，会让人贻笑大方，也是审查员眼中的异类。

　　2、“本领域的技术人员”的认知误区

　　2.1 误区一

　　在专利工作中，常常见到当事人简单地以学位或者学历来确定本领域的技术人员，从学士、硕士、博士，到多个博士学位都被定义为本领域的技术人员。高等教育的任务是培养具有社会责任感、创新精神和实践能力的高级专门人才。2 专门人才，指的是在学科领域有突出，侧重于人的工作能力。随着学位、学历的增高，学习能力提高，具备出原创成果的能力增加，往往从事具有探索、开拓、创新性质的科学研究，更多地表现为在学科的某一个研究方向更加深入，更加精细，了解更多该研究方向更多前沿技术和科研理论，与知晓所属技术领域所有的普通技术知识、不具有创造性能力全然不在同一个层面上，因此用学位或者学历划分本领域的技术人员的做法如同用脑袋大小评价智商高低一样的荒诞。

　　曾经有位获得过某学科最高奖项的行业领军人物出庭作证，直言是这方面的博士、专家，“如果我不是本领域的技术人员，那你们更不是”。这话听起来非常耳熟，专家是毋庸置疑的专家，但是这样的话确实经不起推敲。恰恰是因为行业领军人物在本领域的高深造诣，令其觉得各类发明创造、本领域大多数专利技术方案易如反掌或显而易见。尤其是在实践中，专家辅助人往往受雇于一方当事人而出庭作证，其观点或陈述难免有所保留、有失偏颇。更有甚者，把对方的发明专利说得信手拈来、一文不值，能入其“法眼”的技术创新少得可怜，做起事来“言不顾行，行不顾言”。代表单方当事人利益的所谓专家与本领域的技术

　　人员就像方枘圆凿，自是格格不入。在作者看来，君子立论，宜存心忠厚，郑重其辞。诺贝尔奖获得者、院士、及长江、黄河、泰山、昆仑等各流各派学者，都对科学技术事业做出了重要贡献，学识渊博是其标签之一，而能够进入上述“名门正派”的学者重要的标志是具备创新成果、创造能力，这恰恰是本领域的技术人员所不能具有的；如果趋利而为，就更不可置信。

　　2.2 误区二

　　专利工作很广泛也很精彩，从事不同事务的人各有分工，绝对不是各种分工都需要本领域的技术人员。专利事务涉及发明、申请、审查、侵权、确权、评估、转让、诉讼、审判等，发明人更需要在其掌握的知识基础上去寻求解决问题的办法并实现它，专利代理需要梳理发明的技术方案以使其清楚、完整、能够实现并最大可能协助授权，专利权评估需要准确确定专利权的价值，专利侵权审判需要判断被控侵权产品是否落入专利权的保护范围。不同专利事务属于专利的不同阶段，如同一个人的幼儿、少年、青年、中年、老年的不同阶段，需要花费不同的精力做不一样的事。各项专利事务千差万别，需要不同的人才来胜任，即使这些事务需要了解本领域的现有技术，也绝不需要像专利审查员一样知晓所属技术领域所有的普通技术知识，还要做到不具有创造能力。

　　专利工作中有些乱象来自盲目崇拜与自大无知，聘请高级职称、特聘专家等出庭作证或者出具证明认定某技术属于或者不属于现有技术的大有人在，受聘的“名家”也自恃才高，任何领域都以本领域的技术人员自称。受聘之人无所不知，无所知晓，如神一样的存在，作者姑且称之为“大牛”。由此在专利事务中闹出的笑话也很有意思，有个专利申请与现有技术的区别在于现有技术是“川椒”、专利申请是“花椒”，“大牛”认为“川椒”是四川的辣椒，与“花椒”是不同的香料，两者属性、味道、功效都不相同，导致两个技术方案大不相同，根据常识选择“辣椒”还是“花椒”做出的饭菜都相去甚远，用做治病救人的中药应该是霄壤之别，所以在中药配方中用“川椒”代替“花椒”可能有特定的技术效果，应该授予专利权。这些话，外行听起来很有道理。当中药领域的技术人员解释《本草纲目》记载“凡用药必须择土所宜者，则药力具”、《本草经集注》有“诸药所生，皆有境界。多出近道，气力性理，不及本帮”，地域与道地药材密不可分，“川椒”就是四川产的花椒，一切都成为笑谈。“以若所为，求若所欲，犹缘木而求鱼也”。现实中差之毫厘谬以千里，软件与硬件、低压与高压、有机材料与无机材料、中医与西医……看似相近领域，知识都有较大不同。在众多电学、机械领域的技术人员中，能认识化学领域中脎、肟、羰、羧、吖啶、吲哚、嘧啶、吡咯烷酮等常用字的人都是凤毛麟角，了解化学领域中像画一样环环相连的结构式、有机化学的共振论和电子理论……的人更是世所罕见；同样，鲜有耳闻化学医药领域的专业人才也通晓半导体、通信、电力等专业知识。术业有专攻，选择跨领域做本领域的技术人员，可以休矣。

　　2.3 误区三

　　有些情况来自于对权力的崇拜，以参与专利事务者的职务、级别、职称来判断本领域的技术人员。工程师、研究员、律师、法官、审查员……都有分级，有些东西或许是职务、个人魅力、业务水平、资历的化身，一定程度上也是管理与秩序的需要，众多参与专利事务者的职务、级别、职称，甚至工龄都与知晓业务知识多少、业务经验丰富程度、业务能力强弱等不必要成正比，与是否为本领域的技术人员没有关系，同样的道理也适用于专利审查等领域。“入山问樵，入水问渔。”任何需要本领域的技术人员来判断的事务，诸如创造性、公开充分，甚至侵权纠纷中判断等同侵权、设计空间等，最好多听听常年驻足于专利审查一线的审查员的观点，而不应该膜拜权力。

　　2.4 误区四

　　也有来自对新生事物不够了解，把知识产权诉讼中参与技术事实查明的人员混淆为本领域的技术人员。为提高技术事实调查的科学性、专业性和中立性，保证技术类案件审理的公正与高效，最高人民法院于 2014 年 12 月 31 日发布了《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，技术调查官制度在我国正式建立 [2]。技术调查官制度是新生事物。四年多来的实践运行证明，技术调查官制度为增强技术事实认定的中立性、客观性和科学性，提升技术类案件的审判质效发挥了积极作用 [3]。但是众多专业技术领域是有限的技术调查官难以覆盖的。“以北京知识产权法院为例，2016 年北京知识产权法院受理各类技术案件 2276 件，案件涉及机械、材料、通信、医药、光电、计算机等多个专业技术领域。……行政编制的技术调查官专业技术覆盖不够广泛……无法满足现有技术类案件对专业技术领域广泛性和专业研究分类精细化的要求。行政编制的技术调查官知识更新存在困难……难以达到本领域技术人员的技术水平”[4]，以及近年来专利审查员对撤销专利局复审和无效审理部作出的审查决定的判决的认同度不高和针对该类判决的上诉率较高等客观事实，都难以将技术调查官与本领域的技术人员紧密联系在一起。“以期我国出台的技术调查官的选拔、管理更为科学公正，更能适应我国国情”[5]，期待更多本领域的技术人员在知识产权诉讼中发挥更大作用。

　　3、练成“本领域的技术人员”之我见

　　3.1 练成本领域的技术人员具备的客观条件

　　本领域的技术人员是专利审查中设定的一个概念，设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。[1] 为实现这一目的，专利审查员对本领域中普通技术知识和本领域中所有的现有技术必须有超乎发明人、专利代理人的广泛涉猎和精深理解。也就是说，本领域的技术人员是为统一审查标准而生的一个“参照物”，知晓本领域的所有的普通技术知识且不具备创造能力是一个必须跨越的门槛，没有参与过大量专利审查实践的人根本不可能越过这个门槛成为本领域的技术人员。

　　3.2 练成本领域的技术人员具备的主观条件

　　坚持审查原则的人才能接近本领域的技术人员。本领域的技术人员在本领域无所不知，却止于创造能力；对大多数人来说，“熟读唐诗三百首，不会做诗也会吟”，受过高等教育的审查员，尤其对读过硕士、博士的审查员来说，阅读了大量专利文献后，技术特征的简单叠加、替换信手拈来，稍稍有点想象空间、有点创造能力更是难以避免。互联网时代，谁又不了解多个领域的新鲜事物，专利工作中，谁又没接触过几个领域的专利，因此在工作中如果不刻意地训练审查方法、不努力地避开创造能力，就可能把发明创造看的容易实现，走向远离本领域技术人员的一端。原则和规矩是保持公正的底线，判断创造性中一定要坚持问自己任何现有技术的组合、选择、转用、要素变更后是否产生预料不到的技术效果，得出创造性、公开不充分等审查结论时是否充分分析、充分检索，是否执着地坚守审查原则。

　　有法律精神的人才能接近本领域的技术人员。要站位本领域技术人员，就要扎根于审查平台，以法律规范和客观事实为思考质料。在专利审查的平台上，需要正确处理事实判断与价值判断、个别正义与普世正义、形式合理与实质合理、程序公正与实体公正的关系。缜密的法律思维能力，有助于在专利事务中将蕴涵着专利法规定的判断规则和普通技术知识、现有技术相结合，正确演绎专利理念、专利思维方法和价值追求。

　　坚守审查一线的人才能接近本领域的技术人员。现代专利制度在中国已经不是新鲜事物，但是用十年以上时间坚守审查一线的审查员不够多。坚守的人大都对审查充满热忱，持之以恒、长期不懈地只做一件事，用埋头苦干来积累大量的现有技术，带来真正的满足感。在外人眼中，他们专注、执着、坚守，把“审感”当美感一样培养，甚至养成梦寐以求了解新技术的癖好，工作中深思熟虑，技术比对精雕细琢、精益求精，意见书中一句“容易想到”都是发自骨子里的表白。这种愿意用一万小时甚至几万小时坚守的专利审查员，靠的是专注于本领域，最终会用持续的力量赢得胜利，成为本领域的技术人员，如同水滴石穿，把不可能变成可能。

　　4、结语

　　总之，“九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下”。有梦想成为本领域的技术人员，唯有坚持原则且长期锲而不舍地积累更多现有技术，才可能成就梦想；任何脱离客观规律谈本领域的技术人员都是噱头，听听即可，当真不得。

　　参考文献

　　[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南 2010[M]. 知识产权出版社，2010 ：170-171.

　　[2] 吴蓉. 知识产权法院技术调查官制度初探——评《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》[J]. 中国版权， 2015（2）.

　　[3] 孙航 .全面施行技术调查官制度提升技术类案件审理质效——最高人民法院民三庭（知识产权审判庭）负责人就技术调查官司法解释答记者问[N]. 人民法院报，2019-4-26（4）.

　　[4] 仪军，李青 .我国知识产权领域技术调查官选任问题探析 [J]. 专利代理，2017（1）.

　　[5] 马浛菲，韩元牧 .简述技术事实之审查——从我国知识产权法院设立技术调查官制度谈起 [J]. 中国发明与专利，2015（5）.

　　（来源：《中国发明与专利》杂志2019年第12期　作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部　作者：周雷鸣）