作者简介
王丽颖，北京师范大学法学院博士生，国家知识产权局专利局复审和无效审理部行政诉讼二处处长。
万琦，国家知识产权局专利局复审和无效审理部行政诉讼二处副调研员。
近年来，随着我国《专利法》第四次修改的进程日益加快，最高人民法院知识产权法庭的设立与运行，如何快速有效地解决专利纠纷再次成为人们议论的焦点，如何进一步优化我国专利确权纠纷的解决也成为无法回避的问题。
其中，多数业内人士又会特别关注专利纠纷解决时间冗长这一问题。对此，有些学者认为我国当前司法行政二元化的专利纠纷解决体制是导致上述问题的真正原因，并进一步提出了一系列解决方案，例如借鉴国外的制度，在专利侵权司法程序中引入专利无效抗辩制度，在专利行政程序中引入司法变更权制度，等等。
然而，上述制度的引入是否真能起到立竿见影的作用，是否真正能适应我国当下专利制度的生态环境，基于对不同国家专利确权制度的比较研究，本文希望能提出一点拙见，以期供学界与实务界探讨，为后续相应的制度改良提供参考。
目次
一、专利确权纠纷的解决机制
二、专利侵权确权纠纷管辖的二元制
三、我国专利确权纠纷的解决模式
四、结语
本文原题为《论专利确权纠纷的解决模式》，首发于《中国法律评论》2019年第5期策略栏目（第201—208页），原文9000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此参阅原文。
专利确权纠纷的解决机制
（一）专利确权纠纷解决的单轨制
专利确权纠纷解决的单轨制（以下简称单轨制），是指专利确权纠纷只能由单一的机关专属管辖。其中，根据具体处理确权纠纷机关的不同，该类纠纷的处理包含司法路径和行政路径这两种方式。英美国家早期以及德国、日本多采用单轨制解决专利确权纠纷。
1.司法路径
（1）英国
现代专利制度最先发轫于英国，而英国也率先采用司法途径来解决一项专利的有效性。由于早期英国皇室颁发的专利损害了其他公司的合法利益，并进而给正常的市场秩序造成了不良影响，英国法院在17世纪率先开始挑战英国皇室颁发专利的权力。同时，英国在1624年制定了《反垄断法》，以便能让英国法院进一步阻止皇室随意颁发专利的行为。因此，与其他国家不同，英国较早地形成了由法院来认定一项专利无效的司法传统。
（2）美国
英国的司法实践对美国产生了一定的影响。在美国专利商标局单方复审程序（Ex Parte Reexamination）出现之前，美国联邦法院具有在专利侵权诉讼中认定一项专利无效的专属管辖权。由于受英国1624年《反垄断法》的影响，美国专利法规定美国联邦法院承担重要而且唯一的、再次审查由美国专利商标局授予专利的有效性的职能。需要指出的是，尽管这些涉及专利有效性的判决是在个案中作出的，它们仍具有对世效力。
不同时期美国法院认定一项专利无效的情况并非一成不变。在1870年至1891年的反专利时期，由于上诉至美国联邦最高法院的专利案件数量激增，最高法院的专利无效率也同步上升，一度达到约87%。在联邦巡回上诉法院成立之后，该法院采取了多项措施来应对专利无效抗辩。由于联邦巡回上诉法院所具有的亲专利的态度，从1982年至2012年，该法院的专利无效率呈现出明显的下降趋势。
然而，由于联邦最高法院开始积极地行使其对于联邦巡回上诉法院判决的司法管辖权，并努力回应专利质量低下的质疑，上述的亲专利期随之终止。基于美国联邦最高法院的态度，联邦地方法院、联邦巡回上诉法院和专利商标局的专利无效率再次上升，而这与日本自制定国家知识产权战略之后亲专利的态度形成了鲜明的对比。
总体来说，在《美国发明法》（Leahy-Smith America Invents Act, AIA）实施之前，当事人更愿意在司法程序中质疑专利的有效性。但是，这种模式也有其弊端：
第一，诉讼成本高。通常，一件美国专利侵权诉讼的费用可以达到60万—500万美元不等。第二，诉讼程序冗长。一般而言，美国专利诉讼的审理周期在2—2.5年左右。第三，陪审团专业性不够。由于专利具有技术性或者专业性强的特点，由普通公众组成的陪审团无法就专利是否具有实用性、新颖性等事实问题作出认定。
2.行政路径
不同于一些英美法系国家的制度设计，在一些大陆法系国家，专利行政机构或者由专利行政机构转变而成的行政法院具有专利确权纠纷的专属管辖权。
（1）德国
在德国，涉及发明的专利无效（Patent Nullity）案件由以原德国专利局无效委员会为基础的、具有行政法院色彩的联邦专利法院行使一审专属管辖权。由于联邦专利法院专属管辖无效案件，而在专利侵权诉讼中并不存在专利权无效的抗辩。
作为德国联邦法院体系的成员之一，联邦专利法院有大约120名法官，其中半数法官是具有特定技术背景的技术法官。由于并不是所有联邦专利法院的法官都具有技术背景，与处理专利侵权案件相似，联邦专利法院也会指定技术专家参与庭审。就无效程序而言，联邦专利法院有5个合议庭，每个合议庭有5名法官。
就侵权程序与上述两项程序之间的关系而言，如果当联邦专利法院或者专利商标局正在审理专利案件时，审理侵权纠纷的法院有可能会使用自由裁量权中止其侵权案件审理程序。通常，在异议或者无效程序非常可能成功质疑一项专利的情况下，审理侵权纠纷法院会中止其程序。然而，由于当事人需要等待较长时间去获得异议或者无效程序的结果，因此事实上德国审理侵权纠纷的法院很少会基于异议或者无效程序而中止其程序。
（2）日本
作为另一个大陆法系国家，日本的专利体系深受德国的影响，因此日本也同样采用了德国处理专利确权纠纷的模式。其实，从传统意义上来审视，日本行政机构在法律与政策的制定过程中发挥着重大作用。作为日本农产省的组成部分，日本特许厅于1885年日本第一部专利法通过之后成立。通过修改解释专利法，日本特许厅对日本专利法的发展起到了至关重要的作用。
在日本知识产权基本法获得通过之后，日本特许厅进一步采取了亲专利的政策并强调专利权的保护，这使特许厅在专利领域更具话语权。在专利确权领域，日本特许厅曾经对专利确权纠纷的处理具有专属管辖权。今天，尽管当事人可以在专利侵权诉讼中就专利的有效性提出抗辩，但日本特许厅仍然可以在无效程序中审查专利是否有效。因此，通过专利无效程序，日本特许厅仍然对专利确权纠纷的解决有着重大的影响力。
就日本特许厅认定一项专利无效的理由而言，当事人可以使用广泛的理由请求认定一项专利无效。当针对同一专利的无效程序正在日本特许厅进行时，侵权法院也可以自由裁量“不中止其侵权程序”的进行。为了避免执行一项随后可能被认定无效的专利，通常法院会通过将专利说明书中的限制条件添加至权利要求中，从而限制专利权的保护范围，因此将被诉对象排除在保护范围之外。
（二）专利确权纠纷解决的双轨制
专利确权纠纷解决的双轨制（以下简称双轨制），是指法院和专利局都具有处理专利确权纠纷职能的模式，目前该模式主要为美国、英国等国的现行实践所采用。
1.英国
尽管在英国不存在针对专利权的异议程序，根据1977年《英国专利法》第72、73条的规定，任何人可以向英国法院或者英国知识产权局提出撤销专利的申请。由于英国法院和知识产权局都可以处理专利侵权案件，因此理论上被控侵权人可以在侵权诉讼中提出专利撤销请求作为反击手段。同时，当事人也可以在独立的案件中，请求英国法院和知识产权局审查一项专利的有效性。
当然，作为主管专利事务的行政机构，英国知识产权局还可以依职权主动启动撤销程序。与当事人启动的撤销程序不同，英国知识产权局只能基于有限的理由主动地撤销一项专利，例如基于新颖性、创造性的理由。此外，英国知识产权局还可以提供专利撤销意见的行政服务，尽管该意见不具有约束性的效力。
最初，英国知识产权局同样仅可以基于新颖性和创造性的理由出具上述行政意见。英国自2014年《知识产权法》颁布以来，可以授予专利的其他条件也被纳入了需要考虑的范畴。当然，尽管该行政意见不具有约束力，专利权人仍需要尽力避免一个含有消极观点的意见，因为如果该意见表明专利并不满足新颖性或者创造性的条件，那么英国知识产权局可能会自主启动专利撤销程序。
2.美国
在维持由法院判定专利有效性的司法传统200多年之后，尤其是随着2011年《美国发明法》的颁布，由于在专利侵权诉讼中请求专利无效的比率激增，美国专利商标局在处理专利有效性问题方面开始起着越来越重要的作用。
在美国发明法实施之前，除了司法程序可以挑战专利有效性之外，当事人还可以向美国专利商标局及其专利审查与申诉委员会（Patent Trial and Appeal Board, PTAB）的前身美国专利诉讼与冲突委员会（Board of Patent Appeals and Interferences, BPAI）质疑一项专利的有效性，具体包括单方复审程序（Ex Parte Reexamination）和双方复审程序（Inter Partes Reexamination）。
尽管当时的美国存在上述专利确权纠纷的行政解决程序，但这些程序也存在一些问题：
第一，行政程序冗长。在《美国发明法》实施之前，单方复审程序平均周期为2年，双方复审程序的周期为3年，相比较司法程序，两者在纠纷解决的效率上可谓无任何优势。第二，当事人启动上述程序的要求严苛。通常，当事人只能以在先专利或者公开出版物为证据，基于新颖性或者非显而易见性提起请求，而这些规定给当事人造成了极大的限制。第三，当事人的参与度不够，尤其是专利权人之外的当事人无法参与后续的司法程序。由于上述问题，在实践中，当事人使用美国专利商标局的行政程序处理专利确权纠纷的频率并不高，大约每年200件。
2011年的《美国发明法》对美国专利授权后程序进行了较大幅度的修改。为了进一步使美国的专利制度与世界其他国家保持一致，并能及时处理专利流氓滥用专利权等问题，《美国发明法》进一步规定美国专利商标局可以采用多种行政程序来挑战专利的有效性。
一方面，美国对专利诉讼与冲突委员会进行改组，在此基础上组建了专利审查与申诉委员会。作为准司法机构，美国专利商标局的专利审查与申诉委员会由具有科技与法律背景的行政专利法官（Administrative Patent Judge, APJ）组成。由于美国专利商标局隶属于美国商务部，专利审查与申诉委员会的行政专利法官由商务部部长任命。尽管这些法官已经具备了丰富的专业知识和经验，他们同样需要获得技术人员的支持。通常，三名行政专利法官负责这些授权后专利确权案件的审理，专利审查与申诉委员会的决定可以进一步上诉至联邦巡回上诉法院。
另一方面，专利审查与申诉委员会的职能得到进一步强化。除了驳回专利的复审程序和单方复审的申诉程序外，专利诉讼与冲突委员会还可以负责新增的溯源程序（Derivation Proceedings）、双方再审程序（Inter Partes Review）（取代原来的双方复审程序）、授权后再审程序（Post-grant Review）等。因此，当事人可以选择多个行政程序来质疑专利的有效性。
相对于美国司法程序所具有的纠纷处理时间长、费用高、专业性不够等问题，美国专利确权纠纷解决的行政程序具有专业高效、成本低廉等优势。此外，美国授权后再审程序和双方再审程序采用“优势证据”规则，而在专利确权纠纷的司法程序中，美国联邦法院则采用标准较高的“清楚且具有说服力”的证据规则。显然，从举证责任的角度来看，请求人更有可能在行政程序中获得胜利。
从美国专利确权行政案件的数量变化可知，《美国发明法》所设置的行政程序非常受业界的欢迎。在《美国发明法》颁布之前大约30年里，美国的专利确权行政案件总量仅仅1919件，而新法实施两年后，行政确权案件的数量就超过了之前的总和。与司法程序的数据相比较，在《美国发明法》实施一年半的时间里，美国专利商标局所审理的案件已经超过同期美国地方法院审理的专利诉讼案件的三倍还多，这一状况也直接导致联邦地方法院案件数量下降了34%。可见，自美国发明法实施之后，美国处理专利确权纠纷的主战场，正逐渐从司法体系转向行政体系。
需要指出的是，在《美国发明法》颁布以后，美国专利确权的司法程序与行政程序形成了良好的互动关系，美国专利审查与申诉委员会的决定也得到了司法机关应有的尊重。
一方面，尽管美国法院对于是否停止诉讼常持保守的态度，然而对于专利侵权案件，如果被控侵权人向美国专利审查与申诉委员会质疑涉案专利有效性，美国联邦地方法院核准被控侵权人中止诉讼请求的比率还是较高的，大致可以达到73.4%。
另一方面，美国专利审查与申诉委员会的大多数专利确权决定也获得了美国联邦巡回上诉法院的支持。截至2017年7月，美国联邦巡回上诉法院收到236件双方再审和商业方法授权后再审上诉案件，其中175件（74.15%）被全部维持，而全部争点都被推翻的仅仅为25件（10.59%）。
总之，对于如何处理专利确权纠纷，英国和美国正不断融入行政力量，从专属地由法院质疑一项专利有效性发展至行政机构可以介入专利确权事务。
专利侵权确权纠纷管辖的二元制
一般而言，专利确权纠纷并非孤立存在，或多或少地与相应的侵权纠纷保持着关联。因此，对于采纳行政机关专属管辖确权纠纷的国家而言，其专利侵权纠纷主要由法院管辖，这种不同机关分别管辖不同类型专利纠纷的形态又被称为专利侵权确权判定的二元制（以下简称二元制）。
由于专利确权纠纷主要由专利行政机构或者由专利行政机构转变而成的专利行政法院专属管辖，因此专业性及由此带来的决定公正性是二元制的优势所在。同时，除了能较为自如地处理复杂的专利案件之外，专利行政机关还能基于其一整套专利审查系统，为当事人提供一些法院无法提供的服务（如修改权利要求书等），由此较好地满足了当事人理应获得的需求。
当然，任何制度设计总有其不足之处。
首先，二元制无法避免法院侵权判决和专利行政机关无效决定之间的冲突。例如，无论是侵权纠纷还是确权纠纷，权利要求保护范围的确定都是最终判定作出的先决要件。然而，由于对权利要求解释理念的不同，上述不同机构之间的判定难以避免冲突。
其次，二元制为当事人违反禁反言原则提供了便利，即在不同程序中就相同问题作出不同且都有利于自己的陈述。
最后，在某些国家，二元制的存在还进一步导致了专利纠纷解决程序的冗长拖沓。由于为了避免先判定侵权而后专利被认定无效的冲突，理论上只有在获得确权结论之后，才能继续侵权程序。但是，这种制度设计往往给当事人带来诉累，诉讼成本也随之升高。
基于上述问题，作为典型的二元制国家的日本开始对其专利纠纷解决制度进行修正。由于战后深受美国制度的影响，在2000年的“Kilby”案中，日本最高法院认为如果一项专利是明显无效的，那么专利权人不能在侵权诉讼中主张权利。由此，日本允许侵权法院在专利侵权诉讼中间接处理专利有效性的问题。
然而，尽管日本法院的做法源自美国的司法实践，但是其对于专利有效性的判决并不具有美国判决的相同效力，即日本的判决仅限于侵权案件本身，而不具有美国判决所具有的对世效力。
因此，可以认为，德国的专利制度乃至宪政理念仍然对日本产生了基础性的影响，即专利事务依然主要隶属于行政体系。日本法院在侵权案件中处理专利有效性可以看成一种相对的专利无效抗辩，其可以视为大陆法系和英美法系在专利确权领域的混合体。日本二元制的变化仅仅是对原有制度的修正，而远非根本性变革。
虽然日本对二元制的修正部分地克服了二元制带来的弊端，但大多数问题仍未能解决，例如司法成本的高昂、法官技术知识缺失等。由于在日本的专利制度中还存在专门的订正程序，一旦侵权人滥用专利无效抗辩制度，诉讼进度的进一步延误无法避免。
此外，由于法院和特许厅都能处理专利有效性的问题，上述机构之间的判定冲突问题依然存在。加之前述先判定侵权而后专利被认定无效的冲突，判定之间的冲突成为日本立法者亟待解决的问题。为此，2011年日本再次修改其专利法，规定法院判决生效后，特许厅的无效决定和订正决定不得作为专利侵权诉讼再审之理由。
可以预料到的是，该规定的结果必然导致当事人积极地在专利侵权诉讼初期向特许厅启动无效程序。可见，日本对二元制的修正并没有取得良好的效果，而上述新的规定也必将导致其回归原先更多地依赖特许厅来就专利有效性作出判断的专利实践。
我国专利确权纠纷的解决模式
（一）基本模式
承袭于德国的专利体制，二元制也是我国处理专利侵权纠纷和确权纠纷的基本模式，多年来其运行基本良好。当然，由于审理侵权纠纷的法院通常会中止其程序而等待无效决定生效，而无效决定之后又存在三级司法程序，这些原因导致专利纠纷程序冗长的问题在我国特别突出。
基于上述尖锐的现实问题，许多学者希望能借鉴美日模式对我国二元制进行改革，从而使专利纠纷能得以快速而实质地解决。但是，本文认为，在未来较长的一段时期内，我们应当继续坚持目前的二元制体系，国家知识产权局处理专利确权纠纷的职能仍应当得到充分的发挥，理由如下：
第一，对于专利确权纠纷的解决，国家知识产权局仍具有决定性的专业优势。事实上，国家知识产权局的专业性是由确权案件的复杂性所决定的。确权案件不仅涉及专业的技术知识，同时还囊括了专利领域所特有的复杂知识。由于知识的复杂性，复审委的审查员往往常年固定于一个特定领域，以此来掌握本领域的专业技术知识，同时积累相应的工作经验。这种特殊专业知识的掌握使国家知识产权局对于确权案件具有绝对的发言权。对于法院来说，尽管其正在通过技术调查官等制度在一定程度上来弥补其技术上的先天弱势，但对于个案中通过技术调查官等制度实现对技术上的充分把握恐怕是不现实的。
第二，国家知识产权局除了具有专业性优势之外，还具有将产业政策与审查标准相融合的能力。除了私人纠纷的解决之外，提升公益福祉从而制定公共政策也是专利制度设置的重要目的之一，而大量的专利实践是达成后一目的的关键保障。相对于各级法院较少的专利案件处理量，国家知识产权局大量的案件处理量将更有助于其胜任产业政策制定与执行的角色，充分发挥其处理专利确权纠纷的职能将有助于保持政策的统一。
第三，将处理专利确权纠纷的职能专属地配置给国家知识产权局将有助于确权案件标准的统一。尽管日本对二元制的修改具有快速解决纠纷的优势，但是我国的现有技术抗辩等制度足以获得与其相对应的制度优势。相反，其带来的相关判定之间的冲突等问题则是我国无法接受的，因为我国具有数量更多的专利纠纷。前述日本对二元制的修正所带来的问题以及近来其向传统二元制模式的回归表明，将确权案件由国家知识产权局专属管辖，更有助于相关标准的统一。
（二）行政诉讼程序中司法对于确权决定的变更权
二元制除了包括侵权法院能否处理专利有效性问题（含有效性抗辩问题），其还包括法院在专利确权行政程序中是否可以拥有变更权。近年来，由于专利确权程序冗长、循环诉讼等问题，侵权案件久拖不决，当事人维权成本高昂。为此，不少学者还认为后续法院应当获得对于确权决定的变更权。对此，我们认为还是应当谨慎。
事实上，导致侵权案件久拖不决、当事人维权成本高等现象的原因是多元的，例如取证的难易程度、代理的成本、专利申请的质量、裁决者的专业素质、相应程序的高效运行、民众的法律道德素养，等等。对于是否赋予后续法院变更确权决定的权力，我们认为就目前的状态而言，还是应当持否定的态度。除了前述复审委的专业性、具有融合产业政策与审查标准的能力之外，其他理由如下：
第一，国家各部门之间的分工与监督的宪法原则应当予以坚持。以权力制约权力，是近代各国宪法的重要原则和核心内容之一。尽管在我国行政诉讼法的立法过程中，扩展司法变更权的呼声一直没有停歇，但立法者基于慎重的考虑，始终将司法变更权限定于一个很小的范围，即仅适用于显失公正的行政处罚。因为如何做出具体行政行为是法律法规授予行政机关的权限，法院变更具体行政行为实际上就是代替行政机关行使行政权，是司法权对行政权的侵越，也是对权力体系平衡的破坏。
现有制度较好地构建了一个相互平衡的状态。北京知识产权法院负责审理不服复审委做出决定的一审案件，行政相对人和复审委不服一审判决均可以上诉启动二审程序，而不服二审判决还可以启动再审申请程序。在这个过程中，各机关之间相互平衡的体系最终保障了审查标准的稳定性和审查结果的公正性。
在确权案件中，复审委定期（2—3次/年）与后续法院召开案件研讨会，就审查标准一致性问题与法院沟通，交流审查理念。对于一些涉及审查标准重大分歧的典型案件，复审委通过上诉、申请再审程序使无效决定最终得到支持。
若后续法院在专利行政诉讼过程中获得了变更权，直接认定专利权的效力，尽管这看似提升了无效程序的效率，但实际上却打破了司法权与行政权之间的平衡。
第二，无效案件的复杂性使后续司法程序有时难以变更确权决定的结论，无法就专利有效性进行直接认定。例如，对于一项宣告专利无效的决定，后续司法程序无法直接就专利有效性进行认定，因为有可能基于效率因素的考虑，复审委只审查了部分无效理由。此外，对于一项被后续法院改判而维持的专利权，由于只要具有新理由新证据，任何人都可以再次提起无效，由此确权纠纷根本无法得到快速的解决。可见，无效案件远比一些司法变更权的支持者所理解的更为复杂。
第三，目前专利确权程序冗长、循环诉讼等问题涉及的确权案件数量并不多，问题并不突出。与此同时，程序冗长的问题还需对其他程序环节进行审视。据统计，自北京知识产权法院成立以来，其审查周期平均为2.5年左右，远远超出其法定时限，更远远超出行政确权案件的平均审理周期（5.2个月）。可见，程序冗长问题的产生是多方面的。事实上，这些问题的根本原因与无效案件的复杂性、专业性等特性有关，所以法院对于专利有效性的认定与变更无法根本解决该问题。
第四，从比较法的角度来审视，变更权观点更多来自法院系统和一些学者们对国外一些发达国家做法的照搬。特别是在日本、韩国，无效案件被视为民事案件，其一审由无效审理机构进行，二审由相应的上诉法院处理，无效机构并不作为被告出庭，二审法院可以对一审的认定进行变更。
事实上，由于专利有效性问题往往更多地涉及社会公共利益，无效程序应当视为是一项行政处理程序，是对专利的继续审查，并不同于涉及民事纠纷的行政裁决程序。因此，后续的司法程序并不完全属于对民事纠纷的处理，从而适用民事诉讼程序；相反，它需要专利行政机构的更多参与，属于行政诉讼程序。
抛开理论上的讨论，日韩等国的操作也未必符合我国的国情。首先，我国诉讼制度的发展与发达国家语境有很大的差异。在法学认知方面，我们更多、更重要的是启蒙性的，而非反思性。
因此，就专利确权后续司法程序法院的对专利有效性的变更与认定，我们首先应当坚持行政与司法二分的法治理念，尊重行政机关对于专业性、政策性的把握，法院更多地担负起司法审查的角色。其次，由于我国专利确权纠纷案件的数量远大于其他国家，如果后续法院获得对无效决定的变更权，这可能会带来更大的混乱。
当然，也有学者会认为，基于我国创新型国家战略的考量，我们应当大胆地对相关制度进行设计。然而，如前所述，强化对专利权的保护是一项系统工程，其并不是某一项制度的改进就可以实现的。在知识产权蓬勃发展之际，在创新作为经济发展的第一动力之时，我们更应该重视目前所取得的经验，踏实地把知识产权工作做好。
结语
就专利确权纠纷而言，各国基于其自身的传统与现实状况，选择了不同的解决模式。任何制度的设计总是利弊相伴，难以完美。更重要的是，我们在借鉴他山之石的同时，更应当从本国的现实出发，在穷尽了一切制度优化的可能性之后，在相应的条件都具备的前提下，才能就相关制度作出重大变革。
具体到专利确权纠纷的解决机制，国家知识产权局应当继续充分发挥其应有的职能；法院应当更多地在尊重专利行政机构专业性的基础上，担负起司法审查的角色。（文章来源：中国法律评论 作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部 王丽颖、万琦）
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