前置审查是复审请求人针对收到的驳回决定提出复审请求后的一个审查程序。根据专利法实施细则第六十二条的规定，国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）在受理复审请求后将其转交至作出驳回决定的原审查部门进行前置审查。该程序的设立为作出驳回决定的原审查部门提供了一个重新审视其所作出的驳回决定的机会,出具的前置审查意见也为专利复审委员会后续的合议审查提供参考。
但是，前置审查程序是专利审批过程中的内部程序，作为复审程序启动者的复审请求人并不在前置审查程序中发表意见，且原审查部门给出的前置审查意见只发送到专利复审委员会。这种特殊性导致该程序的作用以及操作规范性易被忽视，由错误理解前置审查程序导致作出不恰当的前置审查意见，以及复审程序对前置意见的处理不当，不仅浪费行政资源，还可能损害当事人的合法权益。本文旨在探究如何从前置审查程序的设立初衷出发，准确利用前置审查程序，充分发挥其相应作用，提高复审程序对前置审查意见处理的合理性与规范性，以更好地贯彻落实依法行政、执政为民的理念。
前置审查程序及其审查意见的作用
审查实践中遇到过这样一个典型案件。某发明专利的申请人在经历了4次审查意见通知书后，收到以权利要求1不具备创造性为由作出的驳回决定。在不服驳回决定提出复审请求时，其将某技术特征补入权利要求1以克服有关创造性的驳回缺陷。对此，作出该驳回决定的审查部门所出具的前置审查意见的结论是：经修改该申请不具备创造性的缺陷已被克服，并撤销驳回决定。案件回到原审查部门后，审查员仍以不具备创造性为由继续发出第五次审查意见通知书，认定在提出复审请求时补入的技术特征明显属于公知常识，继而以相同理由二次驳回该申请。
从上述处理过程可以看出，该案的复审行政程序出现了空转现象，且冗长的审理过程、前后在多次通知书和驳回决定中指出的审查意见给申请人带来了审查意图不明确的困惑，对复审请求人利益和国家行政机关的公信力均造成负面影响。这种现象背后反映出的是，该案审查员对前置审查程序本身的认识模糊，未能正确理解前置程序的设置及其作出的前置审查意见的作用，对《专利审查指南》中的相关规定的执行也较为机械。分析此类案件不难得出这样的结论：前置审查意见的结论不当可能导致相关审查程序空转，而前置审查意见的撰写不规范则可能影响到复审程序中合议组对复审请求的审查，二者均可能使行政审批周期延长，并对专利审查质量造成负面影响。因此，通过明确前置审查程序在复审审查程序中的地位和作用，以规范前置审查和指导合议组对前置审查意见的处理，对有效发挥前置审查的程序设置作用具有重要意义。
根据专利法实施细则第六十二条的规定，请求人提出的复审请求在专利复审委员会受理之后、进入合议审查之前，须先交由作出驳回决定的原审查部门进行前置审查。如果原审查部门的前置审查意见是撤销驳回决定，则专利复审委员会不再进行合议审查，而应当据此作出撤销驳回决定的复审决定，并通知申请人，复审程序至此终止；如果原审查部门坚持驳回决定，则原审查部门所作出的坚持驳回决定的前置审查意见，将在案件进入复审程序的合议审查阶段时为合议组所参考，是合议组确定复审程序审查范围和得出审查结论的重要考量因素。简言之，一方面，前置审查程序设置的目的在于节约行政程序，提高行政审查工作效能；另一方面，前置审查意见是连接实审程序和复审程序的桥梁，正确处理前置审查意见是复审程序中合议审查的重要内容之一，对前置审查意见的合理考量有助于合议组客观、公正、高效地解决驳回决定引发的争议。
前置审查意见的属性
作为合议组审查的重要考量因素，前置审查意见在复审程序中发挥作用得益于前置审查意见本身的属性，这种属性同样影响着复审合议审查对于前置审查意见的处理。前置审查意见的属性可以简单归纳为内容针对性、预见性和内部交流性。
首先，前置审查意见是由作出驳回决定的原审查部门根据专利法实施细则及《专利审查指南》的相关规定，依据复审请求的理由及其修改文本，对申请本身存在的实质性缺陷进行的再次审查，其传递的观点和信息有助于合议组最终解决驳回决定作出部门与复审请求之间的争议。前置审查意见内容具有针对性，它可以辅助合议组对案件事实的理解和认定，准确把握专利申请的实质内容和与驳回决定相关的争议的实质，有利于保障合议审查的客观公正，合议组应当对其予以足够的重视。
此外，原审查部门坚持驳回决定的前置审查意见往往体现出该部门对案件未来走向的预判。这种前置审查意见的预见性，一方面，可以帮助合议组顺利判断申请的授权前景和未来程序走向；另一方面，前置审查意见是对申请存在的缺陷的具体说明，特别是针对驳回决定缺陷之外的说明，由于复审程序的依职权审查以“提高专利授权质量和避免不合理地延长审批周期”为直接目的，前置审查意见的预见性内容将为合议组下一步确定复审审查的范围和合议审查策略提供有益参考。
同时应当注意的是，前置审查程序毕竟属于国家知识产权局的内部程序。对于进入复审合议审查的案件，复审请求人不知道原审查部门针对复审请求的前置审查意见，且这种审查意见对于在后的审查也不具备约束力，因而前置审查意见所传递的信息观点具有内部交流属性。这种内部交流性要求合议组如果作出撤销驳回决定的复审决定，则应当在复审决定中对所有的驳回理由及其所依据的申请中存在的缺陷予以回应，即使原审查部门在前置审查意见中对其中的部分驳回理由及其缺陷表示不再坚持。
前置审查意见与复审审查范围的关系
复审程序以“提供救济”为主、以“审批延续”为必要补充的程序属性，决定了复审合议组应当以公正、客观的态度面对作出驳回决定的审查部门与复审请求人之间的争议。但如上所述，正确的前置审查意见对于复审程序合议组的审查、上述争议的确定和解决具有重要意义，这种意义尤其体现在复审合议组对于审理范围的确定上，因而如何使前置审查意见的作用得以准确体现才是关键。
在对复审程序合议组的审理范围问题进行具体探讨时，作为一项原则首先要提出的是：复审程序中合议组的审查范围应当在复审程序性质的引领下，严格依据《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节的规定来确定。因此，对于前置审查意见在此过程中作用的界定，一方面要明确前置审查意见对确定合议审查范围所起到的不是决定性的作用；另一方面，由于合议组的审查目标是要解决由驳回决定的作出所引发的在先审级与复审请求人之间的争议，由在先审级作出的前置审查意见的内容对该争议的解决显然具有重要的参考价值，并因此而成为合议组确定审查范围以及审查策略，甚至是在对案件的实体问题进行判断时的“重要考量因素”。也就是说，前置审查意见虽不能约束合议组审查的范围，但是合议组在确定审查范围时应当考虑前置审查意见的内容。
从《专利审查指南》第四部分第二章第3.3节对于前置审查的规定和第4.1节对于合议审查的规定可以看出，前置审查与合议审查在内容上相契合，并且前置审查意见的内容设计是以服务于合议审查为目的的。因此，合议组在前置审查意见的基础上确定合议审查范围的总体思路通常是：首先，对于前置审查意见坚持的驳回理由及其涉及的专利申请存在的缺陷，合议组应当首先将其列为审查的重点，同时，对于前置审查意见不予坚持的驳回理由及其涉及的缺陷，合议组仍应纳入审查范围。其次，对于前置审查意见涉及的驳回决定未指出的其他理由以及缺陷，合议组应当核实其内容是否属于合议组应当依据《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节的规定予以依职权审查的范围，若属于依职权审查的范围，则应当对相应内容进行审查，否则，仅需在撤销驳回的决定中告知,并说明上述缺陷未予审查的原因。最后，对于前置审查意见未指出，而合议组发现的申请文件中存在其他符合《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节规定的缺陷，合议组仍应根据具体案情需要判断是否将其依职权纳入审查范围。其中以下几种情形应当特别注意。
1.对于前置审查意见中未提及的驳回理由及其所涉及的缺陷，合议组应当进行审查。
对于结论是坚持驳回决定的前置审查，由于《专利审查指南》第四部分第二章第3.3节规定前置审查意见应当对所坚持的各驳回理由及其涉及的各缺陷详细说明意见，因此，在该意见中未提及的驳回理由及相关缺陷，可理解为原审查部门对此不再坚持。
但是，作出驳回决定的部门与最终复审合议组的某些观点不一致是正常现象，由该部门出具的前置审查意见对驳回决定涉及的某缺陷未予提及或不再坚持有可能是出于撰写上的疏漏或者对实体问题的误判，且这类前置审查意见的不规范现象在现阶段的实践中也并非偶见。鉴于前置审查的内部交流性，如果合议组不对此进行审查，则将导致复审程序的空转，要么影响未来专利授权的质量，要么可能不合理延长审批周期。此外，复审程序的救济属性决定了复审程序的审查应当关注复审请求人启动程序的真实诉求，在付出精力、财力和时间成本的基础上，复审请求人除希望获得撤销驳回决定的结论外，通常希望合议组对于争议问题予以清晰认定以利于在后相关程序的进行。而充分发挥程序设置的效力的目的同样要求复审程序应当尽可能彻底地解决与驳回决定相关的争议，如复审决定未对争议点作出具体认定，则在驳回决定撤销后并不对原审查部门产生相应的约束力。因此，合议组对前置审查意见中未提及的驳回理由及其涉及的缺陷同样应当进行审查,但对于前置审查意见所不坚持的缺陷，如合议组经审查认可该缺陷已不存在，则为提高效率允许在撰写时对决定中相应部分的说理评述作适当简化。
例如，驳回理由是权利要求书中的一部分权利要求因保护范围不清楚而不符合专利法第二十六条第四款的规定，另一部分权利要求不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。针对提出复审请求时修改的权利要求书，前置审查意见认为第一部分权利要求仍然不符合专利法第二十六条第四款的规定，并未提到第二部分权利要求是否具备创造性。对于这种情况，合议组在复审程序中，除了审查第一部分权利要求保护范围是否清楚之外，还应当针对第二部分权利要求判断其是否满足创造性的要求。
2.对于前置审查意见中提及的“足以”影响复审程序继续审查的明显实质性缺陷或与驳回决定所指出的缺陷性质相同的缺陷，合议组应当审查该缺陷，并给出相应审查意见。
上述对于前置审查意见中提及缺陷是否属于“足以”影响复审程序继续审查的明显实质性缺陷或与驳回决定所指出的缺陷性质相同的缺陷的判断是指，合议组应判断该缺陷是否属于根据《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节的规定属于合议依职权审查范围中所规定的“明显实质性缺陷”或“与驳回决定所指出的缺陷性质相同的缺陷”这两类情形。
例如，驳回决定认为权利要求1相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2至6相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。请求人在提出复审请求时，将某技术特征加入权利要求1。前置审查意见认为，该加入的特征属于公知常识，且权利要求1至6相对于对比文件1与公知常识的结合均不具备创造性。复审合议审查过程中，合议组在确认该加入的特征属于本领域的公知常识的情况下，得出修改后的权利要求1具备新颖性，但权利要求1至6均相对于对比文件1与上述公知常识的结合不具备创造性的结论。
由此案前置审查意见给出的信息，合议组得知，若仅针对权利要求2至6 的创造性的问题进行审查，一旦以修改后的权利要求1克服了不具备新颖性的驳回缺陷为由撤销驳回决定，则极有可能导致原审查部门的二次驳回，出现“程序震荡”。这样的结果不仅浪费行政资源，也不是复审请求人所希望的。不仅如此，不论是从属权利要求相对于原有证据与公知常识的结合不具备创造性的缺陷，还是在从属权利要求不具备创造性的情况下得出的其所引用的独立权利要求同样不具备创造性的缺陷，均属于《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节规定的合议依职权审查范围，因此，合议组应将其纳入合议审查的范围。
3.前置审查意见指出申请文件存在驳回决定未指出但“足以”用之前已告知的事实、理由和证据予以驳回的缺陷，合议组在核实后应当审查该缺陷。
申请文件存在的“驳回决定未指出但足以用之前已告知的事实、理由和证据予以驳回的缺陷”同样属于合议组应当依职权审查的范围，特别是在合议组通过前置审查意见已经确知在先审级在驳回决定被撤销后拟依据上述缺陷再次驳回的情况下。例如，原审查部门曾在审查意见通知书中指出权利要求不符合专利法第二十二条第三款的规定，而最终驳回理由是修改不符合专利法第三十三条的规定。针对复审请求人提交的修改文本，前置审查意见明确表示该修改后的权利要求仍不具备创造性，这意味着，如果解决了专利法第三十三条的问题后撤销驳回决定，则直接出现本申请被二次驳回的“程序震荡”现象的可能性极大。因此，合议组应当判断有关创造性的缺陷是否属于上述规定的“足以”驳回的缺陷。如果属于，则应当对其进行审查，并且一旦撤销驳回决定，还应当在复审决定中同时对专利法第三十三条和第二十二条第三款予以认定，这样有关创造性的认定才能够对在先审级产生约束力，以避免不合理延长审批周期。
4.不属于《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节规定的合议组审理范围的缺陷，即便前置审查意见将其指出，合议组也不应对其进行审查。如果合议组拟撤销驳回决定，则应当在复审决定中告知在先审级对上述缺陷的处理方式，并说明理由。
复审程序合议审查阶段中对于前置意见的尊重有利于促使在先审级审查员更加注重前置审查意见的撰写，这种尊重也应体现在合议组意见与前置审查意见不一致时。例如，驳回决定中指出说明书的修改不符合专利法第三十三条的规定，请求人在提出复审请求时将申请文件恢复到原始申请文件记载的范围。原审查部门的前置审查意见认可修改文本克服了修改超范围的缺陷，但首次提出了权利要求不符合专利法第二十六条第四款规定的审查意见。由于不符合专利法第二十六条第四款规定的缺陷之前未听证过，且驳回决定指出的修改超范围的缺陷已经克服，在此情况下，合议组应当在决定中评述驳回决定时指出的修改超范围缺陷，并说明对有关专利法第二十六条第四款规定的缺陷不予审查的原因。
专利审批程序就像一台精密的车床，任何一个部件的空转均有碍于优质高效的审查目标的顺利实现。希望本文能够对充分发挥前置审查程序及其审查意见对于整个专利审查的作用有所裨益。李 越 杨克非
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