【弁言小序】
在涉及化学领域的专利审查中，由于化学产品的微观结构和化学方法的微观过程均是不可见的，为了证明该化学产品的性能和效果，通常需要用特定的表征方法，例如以实验数据的形式来证明产品微观结构的存在以及相关的性能和效果，因此相对于其它技术可预见性水平较高的领域，化学领域的技术方案的性能和效果更难于预先确定和评价，这导致判断权利要求书是否得到说明书的支持审查过程成为了难点。本文以一个具体案例来演绎化学领域中权利要求是否得到说明书的支持的审查，对于化学领域中的类似案件的审查具有一定借鉴意义。
【理念阐述】
我国专利法第二十六条第四款规定了权利要求书应当以说明书为依据，设立这一规定的目的是要使权利要求记载的技术方案所能取得的保护范围与说明书中公开的技术方案对现有技术的贡献相匹配，因为权利要求书相对于说明书中的技术方案，特别是具体实施方式记载的技术方案通常会采用上位概括等方式概括出更大的保护范围。在化学领域中，权利要求采用上位概括的方式十分典型，例如将某一种或几种具体的物质上位概括为一类物质（包括通式概括）等。而对于上位概括的审查，《专利审查指南》中规定了“如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。”可见，在《专利审查指南》中首先给出的是基本的判断标准，即是否存在推测的内容且效果难于预先确定和评价。但由于化学学科是一门实验性的学科，除非通过实际的实验进行验证，任何技术方案的实施以及效果的取得都是难以绝对准确的进行预测的，因此《专利审查指南》中规定的上述基本的判断标准在化学领域中不能滥用，否则化学领域中的所有上位概括都难以得到支持。《专利审查指南》中还规定了“如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持”。上述内容给出了更具体的判断标准，即是否存在下位概念不能解决发明要解决的技术问题。
采用这一标准时，首先要确定发明要解决的技术问题，这一要解决的技术问题应当不仅限于说明书中明确记载的技术问题，原因在于，上位概括通常涉及具体的技术特征，而与该技术特征直接相关的技术问题有时并不会直接明确记载在说明书中，并且，由于撰写习惯或水平的限制，有时说明书中文字明确记载的技术问题与背景技术中存在的缺陷会存在偏差，因此，将发明要解决的技术问题完全局限于说明书文字明确记载的技术问题不利于权利要求是否得到说明书的支持的有效审查。应当将发明要解决的技术问题扩展至本领域技术人员通过阅读说明书能够直接确定的技术问题，或者根据说明书记载的技术效果或技术方案能够确定的技术问题。在具体判断能否解决技术问题时，如前所述，化学属于实验性学科，但其同样具有大量经试验验证并总结出的学科常识、基本定律等，如果本领域技术人员依据这些本领域中的基本常识就能判断出，在通过上位概括所给出的某一类物质中，存在某些甚至大量的下位物质，其在原理上就难以实施发明所给出的技术方案，进而也就无法解决技术问题，且实际上仅有特定的少数下位物质适用于本发明所给出的技术方案，则可以认为该上位概念所概括的内容与发明实际对现有技术的贡献不符，概括的内容过宽。
【案例演绎】
某案发明专利涉及一种壳核纳米粒子以及含有该壳核纳米粒子的光学涂层材料。该壳核纳米粒子是以阳离子聚合物为核，二氧化硅为壳结构，利用涂层固化步骤中的高温使聚合物核被去除，以形成二氧化硅的空壳。由于空壳内含有空气，使得光学涂层整体的折射率与空气接近，从而降低涂层的反射率。
该发明专利的权利要求1为：一种含有核壳纳米粒子的光学涂层组合物，其中，所述纳米粒子包含：（a）含有阳离子聚合物的核材料，所述阳离子聚合物具有在聚合过程中包含在所述聚合物中的阳离子基团；和 （b）含有金属氧化物的壳材料，并且其中所述纳米粒子具有10-200nm的平均尺寸。
该发明专利的发明点在于壳核纳米粒子的制备，而说明书中只给出了两种实施的技术路线：（1）采用二嵌段或三嵌段共聚物，通过调节pH值或采用季胺化试剂使得嵌段聚合物的一个嵌段上的叔氨基带正电，而其它嵌段不带电，从而形成表面带正电的胶束，使带负电的硅石前驱体在胶束表面沉积（下称胶束路线）。（2）采用表面含阳离子基团的乳胶颗粒，使带负电的硅石前驱体在其表面沉积（下称乳胶路线）。请求人认为权利要求1中的“阳离子聚合物”这一上位概念得不到说明书的支持。
为了判断权利要求书中的上述内容能否得到说明书的支持，首先应当确定发明要解决的技术问题。由于说明书中没有直接文字记载要解决的技术问题，因此应当通过阅读说明书，特别是针对现有技术中的缺陷以及本发明的效果来确定要解决的技术问题。本发明记载了现有技术中制备抗反射涂层的技术方案，可通过在粘结剂中包含空洞来实现，但会使得机械性能不佳。说明书还记载了在涂层中使用中空或多孔粒子，将空洞置于粒子内部提高机械稳定性，但其存在难以控制中空粒子的尺寸和形态的问题，以至于难以满足工业规模的制造要求。同时还记载了现有技术的粒子制备方法难以获得单分散体系，即存在无法保证制备的粒子粒径均一的缺陷。可见，现有技术中已经存在将中空粒子应用于光学涂层的技术方案，但其缺陷是中空粒子的尺寸和形态难以控制，因此，虽然本发明所制备的核壳纳米粒子不同于现有技术采用其他方式制备的中空粒子，但其必须解决中空粒子的尺寸和形态难以控制的问题。因此本发明要解决的技术问题不仅是如何提供一种中空粒子的制备方法并将其应用于光学涂层的制备，还要求该制备方法能控制粒子的尺寸和形态，能以可再现的方式制成。
说明书给出了两种制备核壳纳米粒子的技术路线，即胶束路线和乳胶路线，对于胶束路线，实施例1-4给出了两种特定的嵌段共聚物PDPA23-PDMA68和PEO15-PDMA29-PDPA76，对于乳胶路线，实施例6给出了一种特定的乳胶颗粒NeoCryl XK-30。对于这三种特定的聚合物，权利要求1将其上位概括为“阳离子聚合物”，其中“阳离子”指在聚合过程中包含在所述聚合物中的阳离子基团。然而，本领域技术人员根据高分子的普通技术知识即能够知道，这种包含阳离子基团的聚合物范围十分广泛，既包括由单一单体分子聚合形成的均聚物，又包括由不同单体分子聚合形成的共聚物，而共聚物又包括了大量以非嵌段形式聚合的共聚物。其中，线形均聚物对于说明书中给出的两种技术路线均明显无法实施。本专利说明书公开的胶束路线是要使嵌段共聚物的一段整体带正电荷而另一段整体不带电荷，从而使大量嵌段聚合物形成带电荷部分向外，不带电荷部分向内的胶束。而均聚物由于是由单一单体分子聚合而成，只能使整个线形聚合物整体都带电荷或整体都不带电荷，因此根本无法形成胶束，因此这类聚合物根本无法实施胶束路线。并且，线形均聚物不是乳胶颗粒，因此也不适用于乳胶路线。而大量存在的非嵌段共聚物其也存在同样的问题，即无法如嵌段共聚物那样使整体的一段带电而另一段不带电，因此同样无法实施胶束路线，而这些非嵌段共聚物很多是线形，同样不是颗粒，因此也不适用于乳胶路线。由此可知，说明书中仅给出了两种特定的制备核壳纳米粒子的技术路线，而对于这两种技术路线均只提供了非常特定的嵌段聚合物和特定乳胶颗粒的实施方式。且不论除了实施例中提到的特定物质外，其他嵌段聚合物或乳胶颗粒是否都能适合上述技术路线，因为至少从理论上是可行的，仅从“阳离子聚合物”这一上位概念中就可以找出如线形均聚物以及线形非嵌段共聚物这样的下位概念根本无法实施上述两种技术路线。由于根本无法形成核壳纳米粒子，更谈不上解决如何控制粒子的尺寸和形态的技术问题，因此属于典型的《专利审查指南》中指出的上位概括所包含的一种或多种下位概念不能解决发明所要解决的技术问题的情况。因此权利要求1中的“阳离子聚合物”概括的范围过宽，得不到说明书的支持。
综上所述，在技术方案可预见性较低的化学领域的案件中，通过对权利要求是否得到说明书的支持的审查过程的具体分析，梳理了相关审查思路，其中既涉及了如何确定发明要解决的技术问题，又涉及了判断上位概念是否概括得当的考虑因素，希望能够对化学领域相关问题的审查有所借鉴。（文章来源：中国知识产权报 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会 关元）
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