——评析“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”发明专利无效案

　　网络证据是指以数字形式存在的，以通信网络作为传播媒介，公众能够从不特定的网络终端获取，需要借助一定的计算机系统予以展现，并且用于证明案件事实的证据材料。在专利无效宣告程序中，当事人日益广泛地使用网络证据，尤其是在通信发明领域中，使用互联网下载证据的情况较多。网络证据可以表现为静态的文本、图像信息，也可以表现为动态语音、视频、动画等多媒体信息，但由于其本身依托于计算机处理的二进制代码序列而存在的特性，导致已公开的内容具有可编辑性，并且修改的过程不易留下痕迹，因此网络证据的真实性、公开日期等问题常常成为争议的焦点。

　　2015年7月23日，“索尼移动通信产品（中国）有限公司”（下称请求人）向国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，请求宣告名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”（专利号：ZL02139508.X）（下称涉案专利）的发明专利权无效，该专利的专利权人为西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（下称专利权人）。请求人提出的无效宣告请求的理由较多，涉及到专利法第三十三条、专利法第二十六条第四款、专利法第二十二条第三款、专利法实施细则第二十条第一款等。其中，关于涉案专利不具备创造性的理由中，请求人使用的证据11和证据12，都是从互联网下载的文章，其真实性和公开日期如何认定，成为该案审理过程中双方当事人争议的焦点问题之一。本文旨在结合该案，重点讨论网络证据的使用问题。

　　证据12公信力稍显不足

　　证据12是从国外某网站下载的文章。请求人在口头审理现场，提交了北京某公证处出具的公证书用以证明证据12的获取来源和保全过程，并主张根据网页截屏显示，证据12的公开时间为2001年10月31日，早于涉案专利的申请日。专利权人则基于以下两点原因认为证据12不应当被采信：一是证据12是从国外网站下载的文章，属于域外证据，请求人只提交了公证手续，缺少认证手续，因而证据12不符合证据的法定形式；二是公证书仅能够证明获取证据12的方式和获取该文章的时间，不能够证明文章本身的真实性和公开时间。

　　关于域外证据的概念，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十六条规定：“当事人向人民法院提供的在中国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证，或者履行中国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”对此，《专利审查指南》中也有类似规定，同时，《专利审查指南》中还规定在以下3种情况下，当事人可以在无效宣告程序中不办理相关的证明手续：一是该证据是能够从我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区外的国内公共渠道获得的，如从国家知识产权局专利局获得的国外专利文件，或者从公共图书馆获得的国外文献资料；二是有其他证据足以证明该证据真实性的；三是对方当事人认可该证据的真实性。《专利审查指南》作出该规定的原因在于，对于第一种情况，由于能够从国内公共渠道获得该证据，则可以通过国内公共渠道对其真实性进行查证，而对于第二、三种情况，由于证据的真实性已经得到认可，因此无需再提交相关的证明手续。根据前述《关于行政诉讼证据若干问题的规定》以及《专利审查指南》中的规定可见，域外证据的判断依据是其形成地是否为中国领域外。

　　在该案中，请求人提交的公证书中显示，证据12是请求人于2015年10月30日使用北京市某公证处的联网计算机从相关网站下载、保存、打印得到的，其是在国内获得的，因此不属于域外证据，无需提交认证手续。

　　但是，证据12的法定形式符合相关法律规定并不意味着能够确定证据12的公开时间。显然，证据12属于典型的网络证据，关于证据12的公开时间，应当适用《专利审查指南》第四部分第八章第5.1节的规定，即公众能够浏览互联网信息的最早时间作为其公开时间。请求人在公证处下载保全证据12的时间是2015年10月30日，远远晚于涉案专利的申请日，故请求人主张证据12的公开时间应当根据下载页面中的索引“October，2001 Articles”字样以及文章首页的“October，2001”字样，推定其公开日期为2001年10月31日。对此，合议组认为，公证书中显示的下载过程，只能证明从公证日起可以从互联网下载到这篇文章，不能证明文章本身的公开时间。因此，需要考虑下载网站是否为具有公信力的权威网站，例如政府类网站、知名非政府组织网站、大型科研院所网站、正规大专院校网站、知名商业网站等，并结合网站上的相应发布时间，才能认定专利法意义上的公开日。该案中，下载证据12的网站属于国外个人创办的网站，该网站并不属于具有公信力的权威网站，请求人也未能提供其他证据予以佐证，因此仅凭该网站的网页标记和文章首页信息，并不足以证明该文章的公开时间早于涉案专利的申请日。综合上述考虑，合议组对于请求人使用证据12作为现有技术评价涉案专利创造性的主张未予支持。

　　证据11被认定为现有技术

　　证据11同样属于从国外网站下载的文章，其下载于美国因特网档案室网站https://archive.org/web/。请求人在口头审理现场提交了中国委托公证人（我国香港特别行政区）张永财签署的《下载网路资料声明书》（档案编号292618）原件，用以证明证据11的获取来源和证据保全过程，其上加盖有“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书传递专用章”。请求人主张证据11是公众可以从互联网下载的文章，公证书上记载了该文章的下载和保存过程，并且根据该网站上显示的内容，证据11的文章在互联网的发布日期早于涉案专利的申请日。专利权人认可公证书的真实性，但是对于证据11本身，专利权人认为目前该网站根本无法访问，导致相关文章也无法下载，因此对证据11的真实性和公开日期均不予认可。

　　由于证据11是从我国香港特别行政区访问互联网下载得到，并且由我国香港特别行政区公证人出具相关公证手续，因此，该证据应适用有关我国香港特别行政区内形成的证据的相关规定。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十六条规定：当事人提供的在我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。《专利审查指南》第四部分第八章第2.2.2节规定：当事人向专利复审委员会提供的证据是在我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。在该案中，对于证据11，请求人提供了中国委托公证人（我国香港特别行政区）张永财签署的《下载网路资料声明书》原件，其上加盖有“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书传递专用章”，符合《专利审查指南》中对我国香港特别行政区形成证据的相关证明手续的要求。该公证书中显示，证据11是2015年11月10日在我国香港特别行政区的律师及在中国委托公证人的现场监督下，操作已连接互联网的电脑，从网站https://archive.org/web/进行下载、打印得到。虽然目前无法访问该网站，但请求人已经对其上的网页内容作了公证保全，固定了证据11的形式和内容，赋予了其法律上的证明力。因此，请求人提供的公证材料能够使证据11的法定形式符合相关法律规定，证据11的真实性可以得到证实。

　　对于证据11的公开时间则不能仅依据请求人提供的公证材料进行认定。经合议组进一步核实，下载证据11的网站是美国因特网档案室网站，该网站对互联网网站页面按时间进行存档并供用户回溯访问，属于非盈利性网站，向全球用户开放，允许用户访问该网站并下载资料，具有较高的公信力，其上显示的内容构成专利法意义上的公开。根据公证书中提供的网页截屏显示，证据11网页的存档日期是2002年10月14日，即从2002年10月14日起，公众都可以从该网站上获得该文章，在没有相反证据证明的情况下，该日期可以认为是专利法意义上的公开日，早于涉案专利的申请日。综合上述考虑，合议组认为证据11构成了涉案专利的现有技术，可以用于评价涉案专利的新颖性和/或创造性。

　　综上所述，对于网络证据的合法性、真实性和公开时间的认定，需要多方面综合考虑。例如：证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律规定和《专利审查指南》规定；网络证据是如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及证据是否完整等。对于以公证书形式固定的网络证据，由于公证日往往是在涉案专利的申请日之后，通常认为公证书仅能证明在公证日能够从互联网下载到相关网页，而不能认定在公证日之前互联网上已经存在该网页，对于网页上的内容是否可作为现有技术评价涉案专利的新颖性和/或创造性，需要进一步判断其公开时间。互联网网站在运行过程会产生各种相应的时间点，因而要从技术和法律的角度综合考虑，确定其专利法意义上的公开时间。（国家知识产权局专利复审委员会 刘斌）
 

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